AV1654 - Rechtbank Amsterdam - 27-07-2005

Trefwoord(en)	Feiten en omstandigheden die redelijkerwijs ... Proportionaliteit Samenhang Zakelijk samenwerkingsverband
Toepassingsgebied(en)	Exploitatievergunning horeca Drank- en horecavergunning
Wetsartikel(en)	Art. 3 lid 2 sub a Art. 3 lid 3 sub a Art. 3 lid 4 sub c Art. 3 lid 5

Hoofdpunten

Let op: deze uitspraak heeft twee LJ-nummers. Zie ook AU0299 De annotatie is bij nummer AV1654 gevoegd.
De zaak betreft het verzoek om een voorlopige voorziening. De voorzieningenrechter doet onmiddellijk uitspraak in de hoofdzaak.
Er is sprake van een zakelijk samenwerkingsverband tussen de verzoekster (een bv) en een derde. Hieraan liggen de volgende punten ten grondslag:

De verzoekster had ten tijde van de primaire besluiten een pachtovereenkomst gesloten met de Curaçaose nv, Am-Mos-Men-Investments, waarvan de derde enig aandeelhouder en bestuurder is. De pachtsom moest worden afgedragen aan een bv, waarvan de nv de eigenaar is.
Am-Mos-Men-Investments nv wordt vertegenwoordigd door HB Management en beide naamloze vennootschappen zijn op hetzelfde adres te Curaçao gevestigd.
Verzoekster is opgericht door Espinheira nv, dat op hetzelfde adres te Curaçao is gevestigd als Am-Mos-Men-Investments nv en HB Management nv.
De bestuurder en enig aandeelhouder van verzoekster, heeft nauwe (zakelijke) banden met de derde, mede door haar betrokkenheid bij andere horecabedrijven die alle ook gelieerd zijn aan de derde.
- Dat de bedrijfsconstructie niet verdacht en/of ongebruikelijk is, doet niets af aan het zakelijk samenwerkingsverband. Voor een zakelijk samenwerkingsverband zijn dit namelijk geen vereisten.
- Het begrip zakelijk samenwerkingsverband omvat meer dan alleen katvangerconstructies.
- De rechtbank lijkt impliciet aan te geven dat er voor een zakelijk samenwerkingsverband sprake dient te zijn van een verband met een zakelijk karakter, gericht op enige vorm van samenwerking.
- Het (later) omzetten van de pachtrelatie in een koop op afbetaling (met pandrecht) doet niets af aan het feit dat er sprake is van zakelijke samenwerking.
- Er is sprake van tegenstrijdigheden in de informatie over de verkopende partij. Derhalve ziet de rechter “door de gekozen constructies heen […] bij het beantwoorden van de vraag of er een zakelijk samenwerkingsverband bestaat”.
- Een verkoopovereenkomst die wordt omgezet in een schenking, wordt aangemerkt als vermogensverschaffing/financiering.
- De rechter lijkt te accepteren dat er sprake is van een zakelijk samenwerkingsverband “dan wel” De vraag of er (ook) een zeggenschapsrelatie is, kan onbeantwoord blijven. De rechter lijkt hiermee het gebruik van alternatieve motiveringen (óf een zakelijk samenwerkingsverband óf financiering) te accepteren.
- Er kan redelijkerwijs vermoedt worden dat de derde in de periode vanaf 1994 tot en met de BIBOB-adviesdatum betrokken is geweest bij witwassen. Dit oordeel is gebaseerd op:
Een voorafgaande veroordeling (in 1994) voor deelname aan een criminele organisatie die o.a. tot doel had om wit te wassen.
De (weinig transparante) organisatiestructuur van de bedrijven van de derde. Op zijn woonadres in Curaçao staan namelijk een groot aantal nv’s ingeschreven. Zelf is hij middels vijf van deze nv’s, waarvan hij bestuurder is, aandeelhouder van bv’s, waarmee hij in Nederland actief is.
De (vele) functiewisselingen binnen deze bedrijven.
Meldingen van ongebruikelijke transacties. Daarbij merkt de rechter op dat het melden van een ongebruikelijke transactie niet inhoudt dat deze ook verdacht is.[1]
- Er zijn “serieuze aanwijzingen” dat de derde onware gegevens heeft verstrekt. Tegen de IND verklaart hij namelijk anders dan tegen het bestuursorgaan.
- Uit het BIBOB-advies blijkt dat de derde zich regelmatig in Nederland ophoudt, terwijl hij ongewenst vreemdeling is verklaard.
- De betrokkene heeft gewezen op de Memorie van toelichting bij artikel 3, tweede lid, van de Wet BIBOB. Ze stelt daarmee dat er slechts een vermoeden van strafbare feiten kan zijn indien er sprake is geweest van opsporings- of vervolgingsactiviteiten ter zake. De rechter stelt vast dat dit enkel voor de a-grond geldt. Deze restrictieve interpretatie geldt niet voor de b-grond, op grond waarvan in casu geweigerd is.
- Aan de ‘samenhang’-eis is voldaan, omdat:
Bij het witwassen gebruik werd gemaakt van wisselkantoren, waarvan er zich in ieder geval één in een horeca-inrichting bevond.
Het als ongewenst vreemdeling in Nederland verblijven in het kader van horeca-activiteiten plaatsvond.
Het opgeven van onware gegevens ook in het kader van horeca-activiteiten plaatsvond.
- Na de beoordeling van de ‘samenhang’-eis, bespreekt de rechter apart ‘het verband van de te plegen strafbare feiten met de horeca-activiteiten’ en de vergunning. Op grond van de Memorie van Toelichting dient de vergunning instrumenteel te zijn voor de te plegen strafbare feiten. Hierbij wordt het volgende opgemerkt:
In samenhang bezien met de omstandigheid dat de horecabranche zich leent voor witwassen, levert het witwasverleden van de derde duidelijk een instrumenteel verband op.
Het opgeven van onware gegevens heeft een voldoende duidelijk verband met de vergunde horeca-activiteiten. Hierbij weegt mee dat dit in casu verbonden is met het witwassen van geld.
Het verband ontbreekt ten aanzien van het illegale verblijf in Nederland. De horeca-activiteiten vormen een aanleiding/reden voor dit verblijf, maar de vergunning is daar geen instrument toe.
- Inzake proportionaliteit merkt de rechter op dat het gaat om ernstige strafbare feiten en om het risico dat deze op relatief grote schaal gepleegd zullen worden. Inzake subsidiariteit merkt de rechter op niet in te zien hoe dit gevaar op minder ingrijpende wijze gekeerd zou kunnen worden door bijvoorbeeld voorschriften te verbinden aan de vergunning.

[1] Hierbij merkt het Bureau op dat de rechter hier gelijk heeft, maar dat de onderhavige transacties waarschijnlijk ook verdacht zijn. Het Bureau beschikt namelijk enkel over informatie over verdachte transacties. Als een transactie als ongebruikelijk aangemerkt blijft, verstrekt de FIU-NL geen informatie aan het Bureau.

Uitspraak

Espinheira BV, te Amsterdam,

verzoekster,

vertegenwoordigd door adv. P. Chr. Snijders, te Amsterdam,

Het dagelijks bestuur van het stadsdeel Amsterdam-Centrum van de Gemeente Amsterdam,

verweerder sub 1, en

de burgemeester van Amsterdam,

verweerder sub 2,

beiden vertegenwoordigd door mr. M. Boermans.

1 Procesverloop

De rechtbank heeft op 10 juni 2005 verzoeken ontvangen om een voorlopige voorziening te treffen. Deze verzoeken hangen samen met de beroepschriften van 10 juni 2005 gericht tegen de besluiten van respectievelijk verweerder sub 1 en verweerder sub 2 van 25 mei 2005.

Het onderzoek in beide zaken is gesloten ter zitting van 13 juli 2005.

2 Overwegingen

Nu de rechter van oordeel is dat de feiten en omstandigheden in de hoofdzaak geen nader onderzoek vergen zal met toepassing van de bevoegdheid als bedoeld in art. 8:86 Awb onmiddellijk uitspraak worden gedaan in de hoofdzaak.

Verweerder sub 1 heeft aan verzoekster op 21 november 2002 een vergunning verleend ingevolge de Drank- en Horecawet (DHW) voor het bedrijf Leonardo's, gevestigd in de [adres] te Amsterdam (de inrichting). Bestuurder, tevens enig aandeelhouder, van verzoekster is [bestuurder van verzoekster] ([bestuurder van verzoekster]). Begin 2005 is de naam van de inrichting gewijzigd in Steakhouse El Torado.

Daarnaast heeft verweerder sub 2 aan verzoekster bij besluit van 21 november 2002 voor de inrichting een exploitatievergunning verleend.

Verweerders hebben bij afzonderlijke besluiten van 17 september 2004 de verleende vergunningen ingetrokken en verzoekster bericht dat zij met ingang van 15 oktober 2004 de bedrijfsvoering moet staken. Verweerders hebben deze intrekkingen gebaseerd op het navolgende.

Naar aanleiding van een vergunningaanvraag van het horecabedrijf Copa Cabana Ipanema Amsterdam BV te Amsterdam, heeft het landelijk Bureau Bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Bureau BIBOB) op 11 mei 2004 desgevraagd aan verweerders advies uitgebracht. Uit dit advies komt naar voren dat er feiten en omstandigheden zijn die er op wijzen dat er ernstig gevaar bestaat dat een vergunning ten behoeve van een horecabedrijf met wie [betrokkene] een zakelijke relatie heeft, wordt gebruikt om strafbare feiten te plegen. Het gaat daarbij om de strafbare feiten witwassen, opgave van valse gegevens en het bevorderen van ongewenst verblijf in Nederland, aldus verweerders. Verweerders menen dat ook het horecabedrijf van verzoekster in relatie staat tot [betrokkene] en er derhalve ernstig gevaar bestaat dat de aan verzoekster verleende vergunningen mede gebruikt zullen worden om strafbare feiten te plegen.

Verzoekster heeft tegen beide besluiten bezwaar gemaakt en tevens de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Tijdens de behandeling van dit verzoek ter zitting op 13 oktober 2004 hebben verweerders, nadat verzoekster ter zitting heeft medegedeeld dat zij de inrichting heeft gekocht van Mondragon BV, desgevraagd medegedeeld dat de intrekkingsbesluiten worden geschorst totdat beslissingen op de bezwaarschriften zijn genomen. Verzoekster heeft vervolgens de verzoeken om een voorlopige voorziening te treffen ingetrokken.

Verweerders hebben bij afzonderlijke besluiten van 25 mei 2005 de bezwaren ongegrond verklaard.

Verzoekster heeft tegen deze besluiten beroep ingesteld en tevens de rechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

De rechter stelt allereerst vast dat verweerders het voornoemde advies van het Bureau BIBOB in het geding hebben gebracht en hebben meegedeeld dat uitsluitend de rechter kennis zal mogen nemen van dit advies. Bij beslissing van 12 juli 2005 heeft een andere rechter met toepassing 8:29 lid 3 Awb beslist dat deze beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is. Verzoekster heeft vervolgens de rechter toestemming verleend om mede op grondslag van het hiervoor genoemde advies uitspraak te doen.

De rechter overweegt als volgt.

Het van toepassing zijnd wettelijk kader luidt, voorzover van belang voor de beoordeling van het tussen partijen bestaande geschil, als volgt.

Ingevolge art. 3 lid 1 aanhef en sub b wet BIBOB kunnen bestuursorganen, voorzover zij bij of krachtens de wet daartoe de bevoegdheid hebben gekregen, een gegeven beschikking intrekken, indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede gebruikt zal worden om strafbare feiten te plegen.

Ingevolge art. 7 lid 1 wet BIBOB bestaat een zelfde bevoegdheid met betrekking tot een gemeentelijke vergunning die op grond van een verordening verplicht is gesteld voor een inrichting of bedrijf.

Ingevolge art. 3 lid 3 wet BIBOB wordt, voorzover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en sub b betreft, de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:

a. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten die zijn gepleegd bij activiteiten die overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de beschikking wordt aangevraagd dan wel is gegeven,

b in geval van vermoeden de ernst daarvan,

c de aard van de relatie en

d het aantal van de gepleegde strafbare feiten.

Ingevolge art. 3 lid 4 wet BIBOB staat de betrokkene in relatie tot strafbare feiten als bedoeld in onder meer het derde lid, indien:

(...)

c. een ander deze strafbare feiten heeft gepleegd en deze persoon direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over, vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan betrokkene, of in een zakelijk samenwerkingsverband tot hem staat.

Ingevolge art. 3 lid 5 wet BIBOB vindt de weigering dan wel intrekking, bedoeld in het eerste lid, slechts plaats indien deze evenredig is met:

a. de mate van het gevaar en

b. voorzover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, betreft, de ernst van de strafbare feiten.

Zakelijk samenwerkingsverband

Verweerders stellen zich in de bestreden besluiten op het standpunt dat sprake is van een zakelijk samenwerkingsverband tussen verzoekster en [betrokkene] als bedoeld in art. 3 lid 4 onder c wet

BIBOB. Verzoekster had, aldus verweerders, ten tijde van de primaire besluiten een pachtovereenkomst gesloten met Am-Mos-Men-Investments NV. Van deze naamloze vennootschap, die is gevestigd te Curaçao, is [betrokkene] enig aandeelhouder en bestuurder. De pachtsom moest worden afgedragen aan Mondragon BV, waarvan Am-Mos-Men-Investments NV de eigenaar is. Tevens hebben verweerders opgemerkt dat Am-Mos-Men-Investments NV wordt vertegenwoordigd door HB Management NV en dat beide naamloze vennootschappen op hetzelfde adres te Curaçao zijn gevestigd. Verweerders hebben verder naar voren gebracht dat verzoekster is opgericht door Espinheira NV en dat dit bedrijf op hetzelfde adres te Curaçao is gevestigd als Am-Mos-Men-Investments NV en HB Management NV. Verweerders hebben daarbij opgemerkt dat [bestuurder van verzoekster], bestuurder en enig aandeelhouder van verzoekster, nauwe (zakelijke) banden heeft met [betrokkene], mede door haar betrokkenheid bij andere horecabedrijven die allen ook gelieerd zijn aan [betrokkene].

De rechter heeft geconstateerd dat de door verweerders aangevoerde feiten met betrekking tot de connecties die er tussen verzoekster en [betrokkene] bestaan worden ondersteund door het BIBOB-advies en, overigens voor zover het de connecties tussen de ondernemingen betreft, ook niet worden bestreden door verzoekster.

Verweerders hebben zich ten tijde van de primaire besluiten vervolgens terecht op het standpunt gesteld dat op grond van deze connecties sprake is van een zakelijk samenwerkingsverband tussen verzoekster en [betrokkene]. Dat, naar verzoekster stelt, de bedrijvenconstructie van [betrokkene] op Curaçao niet ongebruikelijk en ook niet verdacht is leidt alleen al niet tot een ander oordeel omdat in de wet BIBOB niet de nadere eis is opgenomen dat een zakelijk samenwerkingsverband tevens ongebruikelijk en verdacht dient te zijn. Ook volgt de rechter verzoekster niet in haar stelling dat er uiteindelijk via de diverse ondernemingen wel een verband tussen haar en [betrokkene] bestaat maar dat dit verband niet als een zakelijk samenwerkingsverband kan worden aangemerkt. Gelet op de aard van de genoemde naamloze vennootschappen kan niet staande worden gehouden dat het verband dat er bestaat tussen verzoekster en [betrokkene] geen zakelijk karakter heeft en dat dit zakelijk verband niet zou zijn gericht op enige vorm van samenwerking.

Verzoekster heeft gesteld dat, gelet op de memorie van toelichting, de bepaling inzake het zakelijk samenwerkingsverband ziet op de zogenoemde katvangerconstructie en dat hiervan geen sprake is. Anders dan verzoekster meent kan naar het oordeel van de rechter uit de memorie van toelichting bij genoemd artikellid niet worden opgemaakt dat de bepaling in de wet inzake het zakelijke samenwerkingsverband enkel betrekking heeft op een zogenoemde katvangerconstructie. Het begrip zakelijk samenwerkingsverband dient ruimer te worden opgevat.

Blijkens de bestreden besluiten is per 1 november 2004 de pachtovereenkomst tussen verzoekster en Am-Mos-Men-Investments NV ontbonden nadat verzoekster op 13 oktober 2004 de inrichting van Mondragon BV had gekocht. Ter financiering van de koop is tussen verzoekster en Mondragon BV een geldleningsovereenkomst gesloten waarbij op de aandelen van verzoekster een pandrecht is gevestigd ten gunste van Mondragon BV.

De rechter is van oordeel dat verweerders zich ten tijde van de bestreden besluiten terecht op het standpunt hebben gesteld dat deze wijziging in de juridische constellatie niet tot de conclusie kan leiden dat niet langer sprake is van een zakelijk samenwerkingsverband tussen verzoekster en [betrokkene]. Het omzetten van een door partijen gesloten pachtovereenkomst in een door partijen gesloten overeenkomst van geldlening en pandverlening verandert weliswaar de inhoud van de relatie, maar niet het feit dat er sprake is van een relatie noch dat deze relatie zakelijk van aard is, noch impliceert deze omzetting zonder meer dat er niet langer sprake is van enige vorm van samenwerking. De rechter acht het voorts niet aannemelijk dat met deze wijziging in de (juridische) vormgeving van de relatie tussen verzoekster en (ondernemingen van) [betrokkene] de zakelijke samenwerking tussen hen zou zijn geëindigd. Uit het dossier blijkt dat Am-Mos-Men-Investments NV in een ongedateerd schrijven de ontbinding van de pachtovereenkomst per 1 november heeft bevestigd en daarbij heeft opgemerkt dat deze is geschied in verband met de ‘door beide partijen getekende koopovereenkomst waarbij verpachter aan pachter de algehele inventaris en inrichting alsmede de goodwill die verbonden is aan Espinheira BV, ..., heeft verkocht’. Uit een schrijven van 13 oktober 2004 moet echter worden opgemaakt dat de verkoper van de inrichting Mondragon BV is. Verzoekster heeft voor deze tegenstrijdigheid geen afdoende verklaring gegeven. De rechter ziet hierin aanleiding om, voorzover nodig, door de gekozen constructies heen te kijken bij het beantwoorden van de vraag of er een zakelijk samenwerkingsverband bestaat tussen verzoekster en [betrokkene].

Bij brief van 1 maart 2005 heeft Mondragon BV aan verzoekster bericht dat de koopprijs wordt teruggedraaid en dat de inventaris/goodwill aan verzoekster wordt overgedragen. Voorzover deze wijziging aldus moet worden begrepen dat teruggekomen wordt van de verkoop van de inrichting op 13 oktober 2004, zodat met ingang van 1 maart 2005 de feitelijke situatie zoals die was ten tijde van de primaire besluiten wederom aan de orde is, moet, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, de conclusie worden getrokken dat er met ingang van 1 maart 2005 nog steeds sprake was van een zakelijk samenwerkingsverband. Voorzover deze wijziging aldus moet worden begrepen dat, zoals verzoekster ter zitting heeft verklaard, de op 13 oktober 2004 gesloten overeenkomst is omgezet in een schenking, moet de conclusie worden getrokken dat er sprake is van het verschaffen van vermogen als bedoeld in art. 3 lid 4 onder c wet BIBOB. De rechter verbindt geen consequenties aan het feit dat verweerders zich in de bestreden besluiten niet hebben gebaseerd op de gestelde vermogensverschaffing nu verweerders onweersproken hebben gesteld dat zij pas na de bestreden besluiten kennis hebben genomen van verzoeksters verklaring dienaangaande.

Nu verweerders zich terecht op het standpunt hebben gesteld dat sprake is van een zakelijk samenwerkingsverband tussen verzoekster en [betrokkene] dan wel vermogensverschaffing door [betrokkene] als bedoeld in art. 3 lid 4 aanhef en sub c wet BIBOB kan beantwoording van de vraag of [betrokkene] zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over verzoekster achterwege blijven.

Gepleegde strafbare feiten en samenhang met horeca-activiteiten

Vast staat dat [betrokkene] strafbare feiten heeft gepleegd. Uit het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 29 juni 1994 blijkt immers dat [betrokkene] is veroordeeld voor het plegen van strafbare feiten, waaronder deelname aan een criminele organisatie.

Verzoekster heeft aangevoerd dat [betrokkene] niet veroordeeld is voor het witwassen van gelden.

In de motivering van de straf/maatregel is overwogen dat [betrokkene] actief is geweest in een organisatie die zich op grote schaal bezighield met begunstiging van misdrijven, met vermogensdelicten en met belastingfraude en dat [betrokkene] aldus onder meer heeft bijgedragen aan het witwassen van door illegale activiteiten verkregen vermogen. Aldus staat naar het oordeel van de rechter vast dat [betrokkene] is veroordeeld voor deelname aan een organisatie die tot oogmerk had het witwassen van gelden.

Verweerders hebben zich ter zitting tevens op het standpunt gesteld dat er ernstige vermoedens zijn dat [betrokkene] ook na het plegen van de strafbare feiten waarvoor hij is veroordeeld strafbare feiten heeft gepleegd. Het gaat daarbij om witwassen, opgave van onware gegevens en het als ongewenst vreemdeling verblijven in Nederland.

Met betrekking tot het witwassen van gelden hebben verweerders aangevoerd dat uit het BIBOB-advies blijkt dat op het woonadres van [betrokkene] te Curaçao een groot aantal naamloze vennootschappen staat ingeschreven en dat als medebestuurder van deze bedrijven vaak HB Management staat geregistreerd. Van vijf van deze naamloze vennootschappen is [betrokkene] bestuurder en door middel van deze bedrijven heeft [betrokkene] de aandelen in bezit van de besloten vennootschappen waarmee hij in Nederland actief is. Deze weinig transparante bedrijfsstructuur wordt, aldus verweerders, nog ondoorzichtiger door de grote hoeveelheid functiewisselingen binnen de diverse bedrijven. Verweerders hebben voorts gewezen op de meldingen van ongebruikelijke transacties op grond van de Wet Melding

Ongebruikelijke Transacties die zijn gedaan ten aanzien van [betrokkene], Salvateirra BV (waarvan [betrokkene], aldus verweerders, in feite eigenaar is) en de [leidinggevende steakhouse], zijnde leidinggevende van steakhouse El Torado en bestuurder van Salvateirra BV. Ten aanzien van HB Management BV — deze besloten vennootschap is onder meer directeur geweest van verzoekster en Mondragon BV — zijn drie ongebruikelijke transacties geweest die als verdacht zijn aangemeld.

Verzoekster moet worden toegegeven dat een melding van een ongebruikelijke transactie nog niet betekent dat de transactie tevens verdacht is, doch in samenhang met de overige omstandigheden is in het BIBOB-advies voldoende steun te vinden voor het standpunt van verweerders dat de organisatiestructuur van de bedrijven van [betrokkene] in combinatie met het aantal functiewisselingen redelijkerwijs doen vermoeden dat [betrokkene] betrokken is bij het witwassen van geld. Uit het BIBOB-advies blijkt voorts dat deze feiten en omstandigheden zich hebben voorgedaan in de periode vanaf 29 juni 1994 (vonnis rechtbank) tot aan de datum van het BIBOB-advies.

Verweerders hebben zich voorts op het standpunt gesteld dat [betrokkene] na het vonnis van 29 juni 1994 weliswaar niet meer is veroordeeld voor valsheid in geschrifte, maar dat er vanaf genoemde datum serieuze aanwijzingen zijn dat hij onware gegevens heeft verstrekt. Verweerders hebben daartoe aangevoerd dat hij tegenover de IND heeft verklaard dat zijn betrokkenheid bij een aantal horecabedrijven van hem verlangt dat hij rechtmatig in Nederland verblijft, terwijl hij tegenover de Gemeente Amsterdam elke betrokkenheid met die horecabedrijven heeft ontkend.

De rechter is van oordeel dat ook voor dit standpunt van verweerders in het BIBOB-advies voldoende steun te vinden is.

Verweerders hebben zich ook op het standpunt gesteld dat uit het paspoort van [betrokkene] en uit zijn contacten met het stadsdeel Amsterdam-Centrum omtrent horecagelegenheden waar hij een zakelijke relatie mee heeft, blijkt dat [betrokkene] zich meerdere malen in Nederland heeft bevonden, terwijl hij tot ongewenst vreemdeling is verklaard.

De rechter is van oordeel dat uit het BIBOB-advies afdoende kan worden opgemaakt dat [betrokkene] nadat hij ongewenst vreemdeling is verklaard regelmatig in Nederland heeft verbleven.

Verzoekster heeft gewezen op de memorie van toelichting bij art. 3 lid 2 wet BIBOB. Verzoekster stelt daarmee dat er slechts een vermoeden van strafbare feiten kan zijn indien er sprake is geweest van opsporings- of vervolgingsactiviteiten ter zake, waarvan ten aanzien van [betrokkene], afgezien van de veroordeling in 1994, geen sprake is geweest. De rechter stelt vast dat dit artikellid ziet op de situatie als bedoeld in art. 3 lid 1 aanhef en sub a wet BIBOB. De toelichting heeft derhalve betrekking op gepleegde strafbare feiten waaruit op geld waardeerbare voordelen zijn dan wel worden verkregen waarvan het gevaar bestaat dat die met behulp van de gegeven beschikking zullen worden benut. Verweerders hebben echter de vergunningen ingetrokken op basis van art. 3 lid 1 aanhef en sub b, in samenhang met art. 3 lid 3 wet

BIBOB. In het kader van die bepalingen gaat het om strafbare feiten die zijn gepleegd bij activiteiten die overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de beschikking is gegeven. Dat de memorie van toelichting opmerkt dat de elementen van het tweede en derde lid van art. 3 in belangrijke mate overeenkomen kan naar het oordeel van de rechter niet leiden tot de restrictieve interpretatie die verzoekster geeft aan het derde lid van art. 3 nu de memorie ook opmerkt dat er verschillen zijn tussen de twee leden die samenhangen met het hiervoor geschetste onderscheid in soorten strafbare feiten.

Nu is vastgesteld dat [betrokkene] (vermoedelijk) strafbare feiten heeft gepleegd moet vervolgens de vraag worden beantwoord of deze strafbare feiten gepleegd zijn bij activiteiten die overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de in het geding zijnde vergunningen zijn verstrekt.

De rechter heeft geconstateerd dat het BIBOB-advies voldoende steun biedt voor de stelling van verweerders dat bij het witwassen van geld gebruik werd gemaakt van wisselkantoren, waarvan er in ieder geval één in een horeca-inrichting gevestigd was.

Ook het als ongewenst vreemdeling in Nederland verblijven en het opgeven van onware gegevens geschiedden in het kader van horeca-activiteiten, zo blijkt uit het BIBOB-advies.

Gelet op het voorgaande is er naar het oordeel van de rechter voldoende basis voor het standpunt van verweerders dat [betrokkene] voornoemde strafbare feiten (vermoedelijk) heeft gepleegd en dat hij deze heeft gepleegd bij activiteiten die overeenkomen of samenhangen met de activiteiten waarvoor de in het geding zijnde vergunningen zijn verleend. De conclusie moet dan ook worden getrokken, nu reeds is vastgesteld dat er sprake is van een samenwerkingsverband tussen [betrokkene] en verzoekster dan wel van vermogenverschaffing door [betrokkene] aan verzoekster, dat verzoekster in een relatie staat tot deze strafbare feiten als bedoeld in art. 3 lid 4 wet BIBOB.

Vermoedelijk te plegen strafbare feiten en het verband met horeca-activiteiten

Verweerders hebben zich op het standpunt gesteld dat het gevaar bestaat dat de verleende vergunningen zullen worden gebruikt om strafbare feiten als witwassen, het opgeven van onware gegevens en het zich in Nederland als ongewenst vreemdeling bevinden te plegen.

In de memorie van toelichting bij art. 3 wet BIBOB is opgenomen dat er een duidelijk verband dient te zijn tussen enerzijds de verleende vergunning en anderzijds de strafbare feiten waarvan het gevaar bestaat dat deze met behulp van de vergunning gepleegd zullen worden.

Naar het oordeel van de rechter hebben verweerders voldoende aannemelijk gemaakt dat er een duidelijk verband is tussen de onderhavige vergunningen en de strafbare feiten witwassen en het verstrekken van onware gegevens. Zoals ook uit het BIBOB-advies naar voren komt leent de horecabranche zich voor witwassen. Deze omstandigheid in samenhang met het witwasverleden van [betrokkene] biedt voldoende basis voor het standpunt van verweerders terzake. Ook het opgeven van onware gegevens heeft een voldoende duidelijk verband met de vergunde horeca-activiteiten zeker als daarbij in aanmerking wordt genomen dat het opgeven van onware gegevens duidelijk is verbonden met het witwassen van geld. Naar het oordeel van de rechter valt echter niet in te zien dat de onderhavige vergunningen door [betrokkene] zullen worden gebruikt om als ongewenst vreemdeling in Nederland te zijn. Dat de onderhavige vergunningen wellicht voor [betrokkene] aanleiding zijn (geweest) om regelmatig in Nederland te verblijven, wil nog niet zeggen dat [betrokkene] de vergunningen heeft gebruikt dan wel zal gebruiken om in Nederland te verblijven.

De mate van het gevaar dat strafbare feiten gepleegd zullen worden

Met betrekking tot de mate van het gevaar dat de verleende vergunningen mede zullen worden gebruikt om geld wit te wassen en onware gegevens op te geven overweegt de rechter op grond van art. 3 lid 3 wet

BIBOB als volgt.

De gepleegde strafbare feiten

Het standpunt van verweerders dat verzoekster in relatie staat tot door [betrokkene] (vermoedelijk) gepleegde strafbare feiten is gebaseerd op meerdere feiten en omstandigheden, waaronder een strafrechtelijk vonnis. De samenhang tussen de activiteiten waarbij deze strafbare feiten zijn gepleegd en de vergunde horeca-activiteiten wordt gestaafd door een advies van het bureau BIBOB.

De ernst van het vermoeden

De rechter is van oordeel dat in het BIBOB-advies afdoende is onderbouwd de stelling van verweerders dat het vermoeden dat [betrokkene] ook na zijn veroordeling in 1994 strafbare feiten heeft gepleegd en dat derhalve verzoekster in relatie staat tot deze strafbare feiten voldoende ernstig is.

De aard van de relatie

De rechter onderschrijft het standpunt van verweerders dat op grond van de aard van de relatie tussen verzoekster en [betrokkene] gevreesd moet worden dat de in het geding zijnde horecavergunningen mede gebruikt zullen worden om strafbare feiten te plegen. Zoals ook uit het BIBOB-advies naar voren komt leent de horecabranche zich voor witwassen. De betrokkenheid van [betrokkene] bij witwassen in het verleden en het verband van dit witwassen met horeca-activiteiten en in samenhang daarmee de ondoorzichtige structuur van de aan [betrokkene] gelieerde ondernemingen die althans mede in de horecabranche actief zijn en de vele functiewisselingen binnen deze structuur rechtvaardigen dan ook het oordeel dat er gevaar voor herhaling bestaat. De rechter acht dit gevaar ook aanwezig met betrekking tot het opgeven van onware gegevens.

Aantal gepleegde strafbare feiten

Uit het vonnis van de rechtbank van 29 juni 1994 blijkt dat [betrokkene] — kort gezegd — is veroordeeld voor deelname aan een criminele organisatie, medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd, belastingfraude, valsheid in geschrifte en verboden wapenbezit. Voorts blijkt, zoals hiervoor eerder is overwogen, uit het BIBOB-advies dat er vermoedens zijn dat [betrokkene] in de jaren nadien zich meerdere malen schuldig heeft gemaakt aan witwassen en het verstrekken van onware gegevens.

De rechter is op basis van hetgeen hiervoor is overwegen van oordeel dat verweerders zich terecht op het standpunt hebben gesteld dat er sprake is van ernstig gevaar dat de vergunningen zullen worden gebruikt voor het witwassen van geld en het opgeven van onware gegevens.

Evenredigheid en afweging van belangen

De rechter is van oordeel dat verweerders zich met recht op het standpunt hebben gesteld dat het intrekken van de vergunningen evenredig is met de mate van het gevaar en de ernst van de strafbare feiten. Zoals reeds is overwogen is, mede gelet op het verleden van [betrokkene] en hetgeen in het BIBOB-advies is opgenomen, sprake van ernstig gevaar dat strafbare feiten gepleegd zullen worden. Daarbij gaat het ook om ernstige strafbare feiten en om het risico dat deze op relatief grote schaal gepleegd zullen worden. De rechter ziet niet in hoe dit gevaar op minder ingrijpende wijze gekeerd zou kunnen worden door bijvoorbeeld voorschriften te verbinden aan de vergunning.

Ook overigens kan niet worden gezegd dat verweerders na afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid de intrekking van de vergunningen hebben kunnen handhaven.

Overig

Verzoekster heeft ter zitting het beroep op de onschuldpresumptie als bedoeld in art. 6 lid 2 Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens ingetrokken.

Gelet op het voorgaande en hetgeen overigens is aangevoerd komen de bestreden besluiten niet voor vernietiging in aanmerking, zodat de beroepen ongegrond moeten worden verklaard.

Gegeven de beslissingen in de hoofdzaak bestaat geen aanleiding tot het treffen van een voorlopige voorziening.

Voorts ziet de rechter geen aanleiding om gebruik te maken van de bevoegdheid tot veroordeling in de proceskosten. Evenmin is een grond aanwezig om te bepalen dat het griffierecht moet worden vergoed.

De rechter beslist als volgt.

3 Beslissing

De voorzieningenrechter:

verklaart de beroepen ongegrond;

wijst de verzoeken tot het treffen van een voorlopige voorziening af.

Annotatie: A.E.M. Berg

NOOT

Sinds juni 2003 hebben bestuursorganen op grond van de Wet Bibob extra gronden voorhanden om beschikkingen (subsidies en vergunningen) in te trekken of te weigeren. Zij zijn hier onder andere toe bevoegd indien er een ernstig gevaar bestaat dat de beschikking gebruikt zal worden om strafbare feiten te plegen. Om te beoordelen of dit zich voordoet kan het bestuursorgaan advies vragen aan het Bureau Bibob.

In deze zaak gaat het om intrekking van een exploitatievergunning en een Drank- en horecawetvergunning door de burgemeester van Amsterdam respectievelijk het dagelijks bestuur van het stadsdeel Amsterdam-Centrum (verweerders). Verweerders hebben zich voor deze intrekkingsbesluiten gebaseerd op een advies van het Bureau Bibob. Opmerkelijk is dat het betreffende advies niet ten behoeve van verzoekster was verzocht, maar ten behoeve van een horeca-exploitant (heer X) tot wie verzoekster in een zakelijk samenwerkingsverband zou staan. Hier wil ik in deze noot met name op ingaan.

Verzoekster heeft tegen de intrekkingsbesluiten bezwaar gemaakt. Verweerders hebben de bezwaren ongegrond verklaard.

De heer X exploiteerde, evenals verzoekster, een horeca-inrichting in Amsterdam. Het Bureau Bibob concludeerde dat er ernstig gevaar bestond dat een vergunning van een horecabedrijf met wie de heer X een zakelijke relatie heeft, zou worden gebruikt om strafbare feiten te plegen. In deze zaak werd de positie van verzoekster dus geraakt door haar zakelijk samenwerkingsverband met de heer X en zijn vermeende strafbare activiteiten, het ging hier niet om strafbare gedrag van verzoekster zélf.

De wet geeft niet aan wat onder een ‘zakelijk samenwerkingsverband’ moet worden verstaan. Volgens de memorie van toelichting is dit in de wet opgenomen om zogenoemde katvangersconstructies tegen te gaan. Het bestuur moet ook kunnen optreden wanneer een crimineel of criminele organisatie een(rechts)persoon, van wie geen justitiële of politionele antecedenten bekend zijn, naar voren schuift als beschikkinghouder- of aanvrager (Kamerstukken II, 26 883, 1999/00, nr. 3, p. 63).

De voorzieningenrechter overweegt dat een ‘zakelijk samenwerkingsverband’ in ieder geval ruimer moet worden opgevat dan een katvangersconstructie. De rechter kijkt door de gekozen vorm van de relatie heen en toetst materieel of er sprake is van een zakelijk samenwerkingsverband. Daarbij bekijkt de rechter 1) of er sprake is van een relatie, 2) of deze relatie zakelijk van aard is en 3) of er sprake is van enige vorm van samenwerking. Over een wijziging in de juridische constellatie, zoals in casu het omzetten van de pachtovereenkomst tussen de heer X en verzoekster in een geldleenovereenkomst en pandverlening, overweegt de voorzieningenrechter dat dit niet zonder meer de beëindiging van het zakelijk samenwerkingsverband betekent.

Zoals ik onder 2) al opmerkte was het Bibob-advies waarop verweerders zich baseerden niet ten behoeve van verzoekster aangevraagd. De juistheid van deze gang van zaken staat mijns inziens niet zonder meer vast.

Een advies mag op grond van art. 29 Wet Bibob gedurende twee jaar gebruikt worden in verband met een andere beslissing dan waarvoor het is aangevraagd. Aanvankelijk was dit op grond van het wetsvoorstel niet mogelijk. Het wetsvoorstel bepaalde dat een advies uitsluitend gebruikt mocht worden ten behoeve van de beslissing waarvoor advies was gevraagd. De motivering hiervoor was dat een Bibob-advies is toegespitst op het doel waarvoor het is verzocht. Het Bureau Bibob neemt dan ook uitsluitend voor dat doel relevante gegevens in het advies op (Kamerstukken II 1999/00, 26 883, nr. 3, p. 76–77). Uiteindelijk is dit geen wet geworden. Dat is ook wel begrijpelijk, omdat deze regel namelijk veel bureaucratische rompslomp en dubbel werk met zich zou brengen. Wanneer bijvoorbeeld een vergunning geweigerd wordt vanwege een negatief Bibob-advies en de betrokkene doet kort daarop opnieuw een vergunningaanvraag, zou het bestuursorgaan het reeds verkregen advies niet mogen gebruiken en opnieuw over dezelfde betrokkene advies moeten vragen aan het Bureau Bibob. Deze omslachtige gang van zaken zou een effectieve bestrijding van (georganiseerde) criminaliteit, waaraan de Wet Bibob poogt bij te dragen, niet ten goede komen.

Naar aanleiding van het amendement-Rouvoet (Kamerstukken II, 2001/02, 26 883, nr. 41) is dit dan ook gewijzigd en kunnen Bibob-adviezen voor een andere beslissing dan waarvoor advies is gevraagd gebruikt worden.

De vraag rijst of onder een ‘andere beslissing’ ook een beschikking van een andere houder of aanvrager verstaan kan worden, zoals in casu de vergunningen van verzoekster. Het advies was immers aangevraagd ten behoeve van de vergunningen van de heer X. In de algemene beraadslaging over het wetsvoorstel (11 oktober 2001) is uitsluitend gesproken over het gebruiken van het advies ten behoeve van een andere beschikking dan waarvoor advies is gevraagd, maar van dezelfde beschikkinghouder of -aanvrager. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt niet of ook beoogd is dat een eerder verkregen advies voor een beschikking van een andere beschikkinghouder of -aanvrager gebruikt kan worden.

De motivering van de indiener van het amendement, Rouvoet, wijst wel in deze richting. Zijn bedoeling was bestuursorganen dezelfde bevoegdheden te geven als het Bureau Bibob op grond van art. 19 Wet

Bibob heeft. Ingevolge dit artikel kan het Bureau Bibob eerder verzamelde gegevens gedurende twee jaar gebruiken voor een ander verzoek. Dat verzoek kan over een ander soort beschikking gaan, ook van een andere beschikkinghouder of -aanvrager. Wanneer deze redenering doorgetrokken wordt betekent dit dat een bestuursorgaan een eerder verkregen advies opnieuw mag gebruiken voor een andere beschikking, ook van een andere beschikkinghouder- of aanvrager.

Dit lijkt mij ook wenselijk. In deze zaak zijn de vergunningen ingetrokken omdat verzoekster in een zakelijk samenwerkingsverband tot de heer X staat. In het Bibob-advies is dit samenwerkingsverband beschreven. Wanneer verweerders opnieuw advies hadden moeten inwinnen, zou dit mijns inziens een herhaling van zetten zijn. Weliswaar wordt het advies dan specifiek op verzoekster gericht, feit blijft dat er volgens Bureau Bibob een zakelijk samenwerkingsverband bestaat tussen de heer X en verzoekster. Of dit samenwerkingsverband nu onderzocht en beschreven wordt in een advies over de heer X of verzoekster, maakt voor de conclusie mijns inziens niet uit.

Daar komt bij dat het voor de waarborging van de rechten van verzoekster geen verschil maakt of het advies ten behoeve van de heer X of ten behoeve van haar is aangevraagd. In beide gevallen valt verzoekster, als vergunninghouder, aan te merken als ‘betrokkene’ in de zin van de Wet

Bibob. Hier zijn bepaalde rechten aan verbonden. Zo mag verzoekster op grond van art. 33 Wet Bibob haar zienswijze naar voren brengen en heeft zij op grond van art. 28 lid Wet

Bibob het recht om het Bibob-advies in te zien.

Aangezien de bestrijding van (georganiseerde) criminaliteit gebaat is bij slagvaardig bestuur ben ik geneigd om een ‘andere beschikking’ ruim op te vatten. Een en ander uiteraard voor zover het advies voldoende informatie bevat over de andere beschikkinghouder- of aanvrager.

A.E.M. van den Berg