AWB 09/3606 VHOREC-T2 - Rechtbank Rotterdam - 03-12-2009

• Zie tevens: 04-12-2009 Rechtbank Rotterdam (VV) AWB 09/3929 VHOREC-T2.
• De uitspraak betreft een verzoek om een voorlopige voorziening.
• r.o. 2.5. De uiteindelijke belangenafweging inzake vergunningweigering wordt door de rechter terughoudend getoetst.
• r.o. 2.5. De rechter acht het van belang dat de betrokkene een bestuurswijziging heeft doorgevoerd en een inspectiebureau heeft ingehuurd. Alles wijst erop dat de betrokkene alles doet om herhaling van gemaakte fouten te voorkomen. Hoe dit in de beoordeling meeweegt wordt niet aangegeven.
• r.o. 2.5. Er is in casu geen sprake van een ernstig gevaar inzake overtredingen van de Warenwet. Ter zitting is namens het bestuursorgaan namelijk betoogt dat het gevaar redelijk ernstig is. De rechter overweegt dat “de mate van gevaar in verband met de Warenwet is gesteld op “redelijk ernstig” en niet op een sterkere mate van “ernstig” als “ernstig” of “zeer ernstig”.”
• r.o. 2.5. Er is in casu geen sprake van een ernstig gevaar inzake overtreding van de AWR. Hiertoe overweegt de rechter dat:

• er in casu sprake is van schulden uit de periode 1999 tot en met 2003; en
• een ander accountantskantoor is ingeschakeld.
  • r.o. 2.5. De voorzieningenrechter is van oordeel dat op grond van een vermoeden nog niet kan worden geconcludeerd dat op zijn minst sprake is van een redelijk ernstig gevaar.
  • r.o. 2.5. Bij de belangenafweging heeft de rechter het werkloosheidsrisico van dertig werknemers meegewogen.
  • r.o. 2.5. Niet valt in te zien waarom het bestuursorgaan geen gebruik heeft gemaakt van een minder vergaand middel, zoals het verbinden van voorschriften, om een gevaar weg te nemen of te beperken.

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector Bestuursrecht

Voorzieningenrechter

Reg.nr.: AWB 09/3606 V HOREC

Uitspraak naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht

in het geding tussen

[verzoekster] gevestigd te [woonplaats], verzoekster, gemachtigde mv, LP. Sigmond, advocaat te Heerlen, en

de burgemeester van de gemeente Rotterdam, verweerder.

1          Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 29 september 2009 heeft verweerder de aanvraag van [naam 1] om een

exploitatievergunning voor horeca-inrichting [bedrijfsnaam 1](hierna:

[verzoekster]), gevestigd aan het [adres] te [woonplaats], afgewezen.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft verzoekster op 12 oktober 2009 bezwaar gemaakt.

Voorts heeft verzoekster bij ongedateerde brief, die bij de rechtbank is ingekomen op 22 oktober 2009, de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van het bestreden besluit en dat zal worden gelast dat verzoekster tot zes weken na de beslissing op bezwaar c.q. het beroep het bedrijf mag exploiteren en dat verzoekster dient te worden behandeld als ware zij in het bezit van de benodigde vergunningen.

Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd.

Op 10 november 2009 heeft verweerder aanvullende stukken overgelegd. Ten aanzien van een aantal van deze stukken heeft verweerder op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Awb de rechtbank medegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen en de rechtbank verzocht met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is.

Bij beslissing van 46 november 2009 heeft de rechter-commissaris op grond van artikel 8:29, derde lid, van de Awb beslist dat de beperking van de kennisneming van deze stukken, gerechtvaardigd is.

Verzoekster heeft toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb, verleend.

Het onderzoek ter zitting heefl plaatsgevonden op 19 november 2009. Aanwezig waren namens erzoekster haar gemachtigde ergezeld van Y M Tsang Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. V. Wiegman en rnr. S.W, Remmers, vergezeld van [naam gemeenteambtenaar].

2 Overwegingen

2.1 Wettelijk kader

Op grond van artikel 8 81, eerste lid, van de &Igemene wet bestuursrecht (hierna Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzien ingenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijide spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrect-iter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.

Artikel 3 van de Wet BIBOB luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

1. Voorzover bestuursorganen bij of krachtens de wet daartoe de bevoegdheid hebben gekregen, kunnen zij weigeren een aangevraagde beschikking te geven dan wel een gegeven beschikking intrekken, indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om:

a.(

1. strafbare feiten te plegen.

2.(

3. Voorzover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel b, betreft, wordt de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:
4. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redeljkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten die zijn gepleegd bij activiteiten die overeen komen of samenhangen met activiteiten waarvoor de beschikking wordt aangevraagd dan wel is gegeven,
5. ingeval van vermoeden de ernst daarvan, c. de aard van de relatie en

c het aantal van de gepleegde strafbare feiten.

4. De betrokkene staat in relatie tot strafbare feiten als bedoeld in het tweede en derde lid, indien:
5. hij deze strafbare feiten zelf heeft begaan, b.(...),of
6. een ander deze strafbare feiten heeft gepleegd en deze persoon direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over, vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan betrokkene, of in een zakelijk samenwerkingsverband tot hem staat.
7. De weigering dan wel intrekking, bedoeld in het eerste lid, vindt slechts plaats indien deze evenredig is met:
8. de mate van het gevaar en
9. voorzover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, betreft, de ernst van de strafbare feiten.
10. (...)
11. (...)

Op grond van artikel 3, zevende lid, van de Wet BIBOB, kan het bestuursorgaan bij mindere mate van gevaar aan de beschikking voorschriften verbinden. Deze voorschriften zijn gericht op het wegnemen of beperken van dergelijk gevaar.

2.2 Feiten en omstandigheden

[bedrijfsnaam 1]is de zaaknaam van verzoekster die [verzoekster] sinds 8 december 1998 exploiteert. In het kader van wijziging in het bestuur van [verzoekster] heeft [naam 1] op 25 september 2008 een aanvraag ingediend ter verkrijging van een exploitatievergunning. Op de aanvraag staan als exploitanten vermeld [verzoekster] en [naam 1]. Op 5 november 2008 heeft [naam 1] een Bibob-vragenformulier ingevuld waarop staat aangegeven dat [naam 2]aandeelhouder is van [verzoekster].

In het kader van de afhandeling van deze aanvraag hebben verweerders op grond van de

Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: de Wet

BIBOB) besloten het Landelijk Bureau 8IBOB (hierna: LBB) te vragen advies uit te

brengen, hetgeen op 3 april 2009 is gebeurd.

2.3 Het bestreden besluit

Verweerder heeft zich in het bestreden besluit en ter zitting op het standpunt gesteld dat de aangevraagde vergunning mede zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onderde b, van de Wet BIBOB, dat sprake is van een zakelijk samenwerkingsverband en dat zowel [verzoekster] als [naam 2]in relatie staan tot deze strafbare feiten, te weten meermaals handelen in strijd met de Warenwet, de belastingwetgeving en de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav). Verweerder heeft dat standpunt mede gebaseerd op genoemd advies van het LBB.

Uit het BIBOB-advies heeft verweerder afgeleid dat geenszins met zekerheid kan worden gesteld dat [naam 2]in de periode gelegen voor de periode waarop dat advies betrekking heeft geen vergelijkbare strafbare feiten heeft gepleegd, omdat bepaalde registraties na een aantal jaren worden vernietigd. Volgens verweerder kan, nu er sprake is van veroordeling voor een reeks van strafbare feiten, waarvan de meest recente in het kader van de Warenwet door [verzoekster] op 12 december 2007, en gezien een proces-verbaal van de Voedsel en Warenautoritcit op 12 augustus 2008, niet ter discussie staan dat er sprake is van structureel handelen. Volgens verweerder is de mate van gevaar in verband met de Warenwet redelijk ernstig.

Ter zake van handelen in strijd met de belastiagwetgeving heeft verweerder aangevoerd dat uit informatie van de Belastingdienst blijkt dat in de periode 1999 tot en met 2003 stelselmatig is gehandeld in strijd met de belastingwetgeving en dat het LBB heeft geconstateerd dat er sprake is van drie boekenonderzoeken waarin onregelmatigheden over vierjaren ten aanzien van vier belastingdisciplines zijn geconstateerd. Uit het BIBOB advies blijkt dat tot tweemaal toe een betalingsregeling is getroffen en dat het niet zo kan zijn dat na een vaststellingsovereenkomst opnieuw problemen ontstaan. Dat de vorderingen inmiddels zijn voldaan doet daaraan volgens verweerder niet af. Omdat meermaals en door meerdere b,v.’s is gehandeld in strijd met de belastingwetgeving is het gevaar dat herhaling plaatsvindt ernstig en volgens verweerder kan, gelet op de onderzoeksduur door de Belastingdienst, niet met zekerheid worden gesproken over een zekere recidive vrije periode.

Ook ten aanzien van handelen in strijd met de WAV heeft verweerder aangevoerd dat er sprake is van een redelijk ernstig gevaar. In 2008 werd een persoon verscholen achterin de koelruimte aangetroffen en met betrekking tot een incident in 2009 stelt verweerder zich op het standpunt dat de betreffende persoon zelf heeft verklaard dat hij door de chef-kok van [verzoekster] wordt betaald. Dat er nog geen boeterapport is van de arbeidsinspectie doet daar, volgens verweerder gelet op zijn eigen verantwoordelijkheid niet aan af. Ook is hier, gelet op eerder constateringen blijkens het BIBOB-advies, sprake van een zeker stelselmatig karakter.

Verweerder is ten slotte van mening dat er ten aanzien van [verzoekster] geen sprake is van een schone lei, nu het gaat om een familiebedrijf en zich geen wezenlijke veranderingen in het zakelijk samenwerkingsverband hebben voorgedaan.

2.4 Gronden van het verzoek om een voorlopige voorziening

Van de zijde van verzoekster is in het kader van de belangenafweging onder meer aangevoerd dat als gevolg van het ontbreken van de exploitatievergunning het bedrijf sedert 29 september 2009 stil ligt, waardoor er geen inkomsten meer zijn en het dertig man tellend personeel werkloos is en dat bij lange sluiting een faillissement onafwendbaar is. Volgens verzoekster is de weigering van de vergunning niet evenredig met de mate van gevaar en de ernst van de strafbare feiten en berust deze ten aanzien van overtreding van de Wav op vermoedens.

Ter zake van de weigering van de exploitatievergunning heeft verzoekster, samengevat, aangevoerd dat [naam 2] al dertig jaar Chinese restaurants exploiteert en dat er geen sprake is van structurele veroordeling in het kader van de Warenwet. Daarbij speelt mee dat hij als aandeelhouder is betrokken bij [bedrijfsnaam 2]in [woonplaats] waar tot op heden geen enkele overtreding van de Wav is geconstateerd. Voor overtredingen van de Warenwet op 5 oktober 2006 en 12 december 2007 is [verzoekster] op 5 september 2008 door de Politierechter veroordeeld. Daarvoor was er een vonnis van 31juli 2006 voor overtredingen op 4 november 2005, 7 februari 2006 en 28 februari 2006. Die overtredingen waren aanleiding tot de bestuurswijziging en [naam 2]heeft op grond daarvan besloten nieuwe vergunningen aan te vragen. Vanaf 2008 heeft de Voedsel en Warenautoriteit hercontroles uitgevoerd en geconstateerd dat er enkel nog arbitraire punten speelden die met goede begeleiding en beter management konden worden opgelost.

Ter zake van de belastingen is volgens verzoekster sprake van een terugvordering aan de zijde van verzoekster van ruim € 100.000,--. De controles hadden betrekking op de jaren 2000-2003 en op basis van een recidivevrije periode van zes jaar valt volgens verzoekster niet in te zien dat er sprake is van een ernstig gevaar. Ook heeft [verzoekster] vanaf dat moment niet de oude boekhouder gebroken en zijn de jaarrekeningen tot en met 2008 al bij de Belastingdienst ingediend.

Inzake de Wav heeft verzoekster aangevoerd dat het dient te handelen om veroordelingen en niet om opsporingsactiviteiten zonder verband met eerdere veroordelingen op dit vlak. In het kader van de zienswijze heeft [verzoekster] het gebeuren in 2008 ontkend en gesteld dat de arbeidsinspectie nog geen boeterapport heeft opgemaakt. Ten aanzien van het gebeuren in 2009 is de zaak nog in onderzoek en is er geen sprake van een feit.

Ten slotte, aldus verzoekster, heeft verweerder geen deugdelijke belangenafweging gemaakt.

2.5 Beoordeling

De wetgever heeft het BIBOB-instrumentarium in het leven geroepen om gemeenten ondersteuning te ge bij het beslissen op onder meer vergunntngsaanvragen op voor criminele invloeden kwetsbare maatschappelijke terreinen, waartoe de horeca volgens de toelichting bij de wet behoort. Inherent aan het gebruik van dit (adviserings)instrument in het bestuursrecht is dat het bestuursorgaan een eigen beoordeling maakt van de wenselijk heid om de betrokken vergunning te verlenen, te weigeren of in te trekken, op basis van de door het Bureau BIBOB gemaakte gevaarsanalyse en de door het bestuursorgaan te maken belangenafweging. Het bestuursorgaan moet daarbij beoordelen of het advies innerlijk consistent is en ook aan de motiveringseis voldoet, maar kan de feitelijke juistheid van de verkregen informatie slechts zeer beperkt toetsen.

De rechter toetst of het bestuursorgaan zich in redelijkheid op het BIBOB-advies heeft kunnen baseren, De uiteindelijke belangenafweging door het bestuursorgaan bij de vraag of de vastgestelde mate van gevaar in het concrete geval, gelet op de betrokken belangen, evenredig is met een weigering van de gevraagde vergunning, wordt door de rechter terughoudend getoetst.

Ter beoordeling staat allereerst of de in het besluit aan de afwijzing van de aanvraag ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, voldoende steun bieden voor de conclusie dat sprake is van ernstig gevaar als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet BIBOB.

handelen in strijd met de Warenwet

Uit het BIBOB-advies noch anderszins is gebleken dat [naam 2]na 2000 is veroordeeld voor overtreding van de Warenwet. De stelling van verweerder, dat geenszins met zekerheid kan worden gesteld dat [naam 2]in de periode gelegen voor de periode waarop dat advies betrekking heeft geen vergelijkbare strafbare feiten heeft gepleegd, berust niet op feiten en kan daarom niet in het kader van dit geding worden meegewogen.

Uit het BJBOI3 komt naar voren dat [verzoekster]zich in de periode 2000 tot 2007 meerdere malen heeft schuldig gemaakt aan overtreding van de Warenwet en dat de onderneming destijds werd gedreven door L.T. Chan-Yuen. Uit het proces-verbaal van de inspectie van de Voedsel en Waren Autoriteit van 12 augustus 2008 komt naar voren dat op 8 augustus 2008 in de bedrijfskeuken evenals bij de vorige inspectie van 24juli 2008 grotendeels aan de hygiëne-eisen werd voldaan, maar dat met name in de productieprocessen nog fouten werden gemaakt, welke door meer vakbekwaamheid en doelmatige aansturing van de keukenmedewerkers kunnen worden voorkomen. De voorzieningenrechter acht hierbij van belang dat verzoekster heeft gesteld dat zij met name vanwege eerdere overtredingen is overgegaan tot bestuurswijzing — hetgeen heeft geleid tot de onderhavige aanvraag — en dat zij zich in liet kader van goede begeleiding en management thans laat bijstaan door een bureau, dat periodiek langskomt en inspecties uitvoert. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding aan de juistheid hiervan te twijfelen. In het licht hiervan en mede gezien de conclusie in het proces-verbaal van 12 augustus 2008 wijst alles erop dat verzoekster er alles aan doet om herhaling van in het verleden gemaakte fouten te voorkomen. Daarnaast heeft verweerder ter zitting opgemerkt dat ‘de mate van gevaar in verband met de Warenwet is gesteld op “redelijk ernstig”en niet op een sterkere mate van “ernstig” als “ernstig” of “zeer ernstig”. Gelet op hetgeen is geconstateerd, acht de Burgemeester dat alleszins redelijk” (pleitaantekeningen van verweerder, onder 12; Rb). Hieruit volgt naar het oordeel van de voorzien ingenrechter dat geen sprake is van een ernstig gevaar als bedoeld in artikel 3 eerste lid, van de Wet BIBOB

handelen in strijd met de belastingwetgeving

De voorzieningenrechter stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat de in het verleden vastgestelde belastingschutden thans ol!edig door erioekster zijn voldaan Daarbij geldt dat de stelling van verweerder, dat gelet op de onderzoeksduur door de Belastingdienst niet met zekerheid kan worden gesproken over een zekere recidive vrije periode, geen doel treft. Ook hier geldt dat dit standpunt niet wordt onderbouwd door feiten en daarom niet in het kader van dit geding kan worden meegewogen. Uit de stukken komt naar voren dat de schulden in het verleden betrekking hebben op de periode 1999 tot en met 2003 en de voorzieningenrechter ziet vooralsnog geen aanleiding tot twijfel aan de juistheid van de stelling van verzoekster dat zij, ter voorkoming van in het verleden gemaakte fouten, haar boekhouding in handen heeft gegeven van een ander accountantskantoor. Ook hier volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat thans geen sprake is van een ernstig gevaar als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Wet BIBOB.

handelen in strijd met de Wav

Uit het BIBOB-advies komt naar voren dat het L8 een overtreding van de Wav op 24 oktober 1998 als op zichzelf staand en gedateerd buiten beschouwing heeft gelaten. Zo ook overtredingen op 25 februari 2009, welke zaak nog in behandeling is bij de Arbeidsinspectie. Ten aanzien van het incident op 16 april 2009 heeft verzoekster gemotiveerd aangevoerd dat zij daarbij niet heeft gehandeld in strijd met de Wav, en zonder verdere gegevens, ziet de voorzieningenrechter in het licht van de onderhavige procedure geen aanleiding dit incident in zijn oordeel mee te wegen. De voorzieningenrechter stelt vast dat op grond van hetgeen verweerder heeft aangevoerd hooguit sprake kan zijn van het vermoeden van overtreding van de Wav. Anders dan verweerder, is de voorzieningenrechter van oordeel dat op grond van een vermoeden nog niet kan worden geconcludeerd dat op zijn minst sprake is van een redelijk ernstig gevaar.

Op grond van het voorgaande is, naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, in de stukken een onvoldoende basis te vinden voor de conclusie dat er een ernstig gevaar bestaat dat de aangevraagde beschikking mede zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen. Immers, juist om te voorkomen dat er in de toekomst zulke strafbare feiten zullen plaatsvinden heeft verzoekster de nodige passende maatregelen genomen. Daarbij heeft de voorzieningenrechter in het kader van de belangenafweging in aanmerking genomen dat verweerder niet heeft weersproken dat [verzoekster] dertig werknemers in dienst heeft voor wie, bij sluiting van de onderneming. grote kans op werkloosheid bestaat. Niet valt in te zien waarom verweerder, in het kader van het wegnemen of beperken van een gevaar om strafbare feiten te plegen, geen gebruik heeft gemaakt van een minder vergaand middel zoals het verbinden van voorschriften aan de door [verzoekster] gevraagde vergunning.

Uit het voorgaande volgt dat in bezwaar het bestreden besluit naar verwachting niet in stand zal blijven, zodat er aanleiding is voor het treffen van een voorlopige voorziening.

De voorzieningenrechter ziet aanleiding met toepassing van artikel 8 82, vierde lid van de Awb te bepalen dat het door verzoekster betaalde griffierecht van € 297,-- door verweerder wordt vergoed, alsmede verweerder te veroordelen in de kosten die verzoekster in verband met de behandeling van het verzoek tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De voorzieningenrechter bepaalt de proceskosten op € 644,-- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

3 Beslissing

De voorzieningenrechter.

recht doende:

wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe, in die zin dat het besluit van verweerder van 29 september 2009 wordt geschorst tot en met zes weken na de bekendmaking van de beslissing op het bezwaar in verzoekster,

verstaat dat verzoekster tot die tijd [verzoekster] mag exploiteren en dat verzoekster dient te worden behandeld als ware zij in het bezit van de evraagde exploitatievergunning.

bepaalt dat verweerder aan verzoekster het betaalde griffierecht van € 297,-- vergoedt, veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 644,--, te betalen aan verzoekster.

Aldus gedaan door mr P. van Zwieten, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr.. W. van den Berg, griffier.

Uitgesproken in het openbaar op 3 december 2009.