AWB 10/1385 - Rechtbank Roermond - 24-11-2010

• Zie tevens:

• 31-01-2011 Rechtbank Roermond AWB 10/723 .
• 05-08-2011 Rechtbank Roermond LJN: BR4533 .
• 26-10-2011 Raad van State LJN: BU1620 .
  • De uitspraak betreft een verzoek om een voorlopige voorziening tegen het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Weert.
  • r.o. 2.3. De gemeente Leudal heeft aan de betrokkene een drank- en horecavergunning en een exploitatievergunning geweigerd. De gemeente Leudal heeft aan de gemeente Weert een afschrift van deze besluiten tot vergunningweigering doorgezonden.[1] Hierop is door het college van de gemeente Weert een BIBOB-advies aangevraagd. De voorzieningenrechter doet geen uitspraak over (de toelaatbaarheid van) het doorsturen van de weigeringsbesluiten door de gemeente Leudal.
  • r.o. 2.12. De gevolgen van het weigeren van toestemming (aan de rechter om kennis te nemen van de adviezen) ex artikel 8:29, vijfde lid, van het Awb komen voor rekening van de weigeraar, in casu de betrokkene. De rechter is niet in staat om te beoordelen of het besluit op het advies gebaseerd mocht worden. De gronden die de betrokkene tegen de aan het advies ontleende conclusies aanvoert, leiden niet tot het oordeel dat het advies onzorgvuldig tot stand is gekomen of dat de daarin vermelde feiten de conclusies niet kunnen dragen. Deze gronden zien namelijk toe op het advies, waarvan de rechter geen kennis heeft mogen nemen.
  • r.o. 2.13. Het bestuursrechtelijke toetsingskader op grond van de Wet BIBOB verschilt van het strafrechtelijke toetsingskader. Er hoeft geen sprake te zijn van een veroordeling.

 

[1] Dit betreft vermoedelijk de dossiers 962 en 1575. Zie tevens: 31-01-2011        Rechtbank Roermond AWB 10/723.

RECHTBANK ROERMOND

Sector bestuursrecht Procedurenummer: AWB 10/1385

 

Uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank als bedoeld in artikel 8:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)

 

inzake

 

[naam 1] te [plaats 1], verzoeker,

gemachtigde mr. S.H.O. Aben,

 

tegen

 

het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Weert, verweerder.

 

1. Procesverloop

Bij besluit van 7 september 2010 heeft verweerder eisers Drank- en horecawet vergunning

(DHW-vergunning) met ingang van 1 oktober 2010 ingetrokken.

 

Tegen dit besluit is namens verzoeker bij schrijven van 15 oktober 2010 op grond van de Awb een bezwaarschrift ingediend bij verweerder. Tevens heeft verzoeker zich tot de rechtbank gewend met het verzoek ter zake een voorlopige voorziening te treffen ex artikel 8:81 van de Awb.

 

De door verweerder ter uitvoering van artikel 8:83 van de Awb ingezonden stukken zijn in

afschrift aan verzoeker gezonden.

 

Bij uitspraak van 28 oktober 2010 heeft de rechtbank met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb beslist dat beperking van de kennisneming van de in die beslissing aangeduide stukken (het advies van het Landelijk Bureau BIBOB) gerechtvaardigd is. Vervolgens heeft de rechtbank verzoeker gevraagd of hij, toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleent aan de voorzieningenrechter om uitspraak te doen op grond van voornoemde stukken. Bij brief van 11 november 2010 heeft de gemachtigde van eiser deze toestemming geweigerd.

 

Het verzoek is behandeld ter zitting van 18 november 2010, waar verzoeker in persoon is verschenen, bijgestaan door diens gemachtigde en waar verweerder zich heeft laten vertegenwoordigen door J.P.M. Stribos.

 

2. Overwegingen

2.1.      Bij besluiten van 11 september 2006, gewijzigd op 20 juni 2008, is ten behoeve van het café ([café]), gelegen aan de [adres 1], door verweerder en burgemeester een drank- en horecavergunning respectievelijk een exploitatievergunning verleend aan verzoeker, die tevens als leidinggevende van het café staat geregistreerd.

 

2.2.   Bij brief van 10 november 2009 is verzoeker uitgenodigd voor een gesprek op 17 november 2009 op het gemeentehuis in verband met het starten van een zogenaamd Bibob onderzoek met betrekking tot de DHW-vergunning.

 

2.3.      Bij brief van 8 december 2009 heeft de gemeente Leudal aan verweerder een afschrift doorgezonden van het besluit van 4 augustus 2009 waarbij burgemeester en wethouders en de burgemeester van de gemeente Leudal, ieder voor zich, aan verzoeker een DHW-vergunning en exploitatievergunning hebben geweigerd voor een horecagelegenheid in [plaats 2].

 

2.4.      Naar aanleiding van deze informatie heeft verweerder in het kader van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen openbaar bestuur (Wet BIBOB), op 5 februari 2010 bij het Bureau BIBOB advies gevraagd. Na kennis te hebben genomen van het advies van Bureau BIBOB, heeft verweerder verzoeker bij brief van 21 juni 2010 het voornemen tot intrekking van de D&H- vergunning en de burgemeester het voornemen tot intrekking van de exploitatievergunning doen toekomen.

 

2.5.      Verzoeker heeft niet binnen de bij dit voornemen gestelde termijn voor het indienen van een zienswijze, gereageerd.

 

2.6.      Bij het thans bestreden besluit heeft verweerder overeenkomstig het voornemen, de DHW-vergunning ingetrokken. De burgemeester heeft de exploitatievergunning eveneens ingetrokken. Tegen deze besluiten heeft verzoeker bezwaar gemaakt en tevens verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Het verzoek met betrekking tot de exploitatievergunning

is ter zitting door verzoeker ingetrokken aangezien voor de exploitatie van [café] in verband met een wijziging van de algemene plaatselijke verordening, geen vergunning meer is vereist.

 

2.7.      In artikel 8:81 van de Awb is bepaald dat indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening kan treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de toetsing aan het in dit artikel neergelegde criterium meebrengt dat een beoordeling van het geschil in de hoofdzaak wordt gegeven, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat niet bindend in die procedure.

 

2.8.      De voorzieningenrechter concludeert dat aan de eerste twee in artikel 8:81 van de Awb geformuleerde formele eisen is voldaan. Verder moet de rechtbank te Roermond bevoegd worden geacht om van de hoofdzaken kennis te nemen.

 

2.9.      De voorzieningenrechter acht de vereiste onverwijlde spoed genoegzaam aangetoond, nu het café voor verzoeker een bron van inkomsten is.

 

2.13.    Wettelijk kader

In artikel 3 van de Drank- en Horecawet is bepaald dat het verboden is om zonder daartoe strekkende vergunning van burgemeester en wethouders het horecabedrijf of slijtersbedrijf uit te oefenen.

Ingevolge het bepaalde in artikel 31, tweede lid, onder d, van de Drank- en Horecawet kan een vergunning worden ingetrokken in het geval en onder de voorwaarden, bedoeld in artikel 3 van de Wet BIBOB.

 

In artikel 3, eerste lid, van de Wet BIBOB is bepaald dat bestuursorganen, voor zover zij bij of krachtens de wet daartoe de bevoegdheid hebben gekregen, een gegeven beschikking kunnen intrekken indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om:

1. uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten, of
2. strafbare feiten te plegen.

 

Het tweede lid van artikel 3 van de wet BIBOB bepaalt dat, voor zover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel a, betreft, de mate van bet gevaar wordt vastgesteld op basis van:

1. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a,
2. ingeval van vermoeden de ernst daarvan,
3. de aard van de relatie,
4. de grootte van de verkregen of te verkrijgen voordelen

 

Ingevolge artikel3, derde lid, van de wet BIBOB wordt, voor zover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en sub b betreft, de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:

1. feiten en omstandigheden die erop wijzen of reddijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten die zijn gepleegd bij activiteiten die overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de beschikking wordt aangevraagd dan wel is gegeven,
2. in geval van vermoeden de ernst daarvan,
3. de aard van de relatie en
4. het aantal van de gepleegde strafbare feiten.

 

Ingevolge artikel 3, vierde lid, van de wet BIBOB staat de betrokkene in relatie tot strafbare feiten als bedoeld in onder meer het derde lid, indien:

1. (...)
2. (...)
3. een ander deze strafbare feiten heeft gepleegd en deze persoon direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over, vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan betrokkene, of in een zakelijk samenwerkingsverband tot hem staat.

 

Volgens artikel. 3, vijfde lid, van de wet BIBOB vindt de intrekking als bedoeld in het eerste lid slechts plaats indien deze evenredig is met:

1. de mate van het gevaar en
2. voor zover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste onderdeel b betreft, de ernst van de strafbare feiten.

 

2.10.    De voorzieningenrechter stelt voorop dat het bestreden besluit berust op een discretionaire bevoegdheid van verweerder zodat de rechter slechts een terughoudende toetsing toekomt.

 

2.11.    Verweerder heeft het bestreden besluit gebaseerd op een advies van Bureau BIBOB. De voorzieningenrechter overweegt dat een bestuursorgaan, gelet op de expertise van het Bureau BIBOB, in beginsel mag uitgaan van het advies van het Bureau BIBOB, tenzij de in het advies vermelde gegevens de bevindingen duidelijk niet kunnen dragen, bijvoorbeeld omdat ze daarvoor te weinig of te weinig directe aanwijzingen bieden of omdat ze in verschillende richtingen wijzen, onderling tegenstrijdig zijn of niet stroken met hetgeen overigens bekend is (zie de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 18-7-2007, LJN: BA9799). Dit neemt niet weg dat een bestuursorgaan zich ervan moet vergewissen dat het advies en het daartoe ingestelde onderzoek naar de feiten op zorgvuldige wijze tot stand gekomen is en dat de feiten de conclusies kunnen dragen.

 

2.12.    Aangezien verzoeker heeft geweigerd toestemming te verlenen aan de voorzieningenrechter om kennis te nemen van het advies van Bureau BIBOB, is de rechter niet in staat om te beoordelen of verweerder terecht en op goede gronden heeft geconcludeerd dat hij het besluit heeft mogen baseren op het advies. Aangezien verzoeker deze toetsing onmogelijk maakt, dienen de gevolgen van het weigeren van toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, naar vaste rechtspraak van de Afdeling (zie onder andere 27 juli 2005, LJN: AU0117) voor rekening van verzoeker te komen.

 

2.13.    De rechter is voorts van oordeel dat het bestreden besluit, voor zover hierin verwezen wordt naar het advies, geen aanknopingspunten biedt voor de conclusie dat het advies niet zorgvuldig tot stand is gekomen en de daarin vermelde feiten de conclusies van het advies niet kunnen dragen. De door verweerder in het bestreden besluit opgesomde en uit het advies overgenomen gegevens en conclusies hebben betrekking op een ruime periode (een aantal jaren), wijzen in dezelfde richting en vormen een voldoende onderbouwing voor de conclusie dat tussen verzoeker en zijn broer een nauw zakelijk samenwerkingsverband bestaat, dat een ernstig vermoeden bestaat dat de broer handelt in strijd met de Opiumwet, het daaruit te behalen financieel voordeel groot is en er ernstig gevaar bestaat dat de verleende vergunning mede zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen.

 

Hetgeen verzoeker in zijn verzoekschrift en ter zitting tegen de conclusies heeft aangevoerd, bieden geen grond voor een ander oordeel, nu de aangevoerde gronden zien op feiten, vermoedens en conclusies uit het advies waarvan de rechter geen kennis heeft mogen

nemen.

 

Daarnaast miskent verzoeker dat er geen sprake hoeft te zijn van een strafrechtelijke veroordeling, doch dat het bestuursrechtelijk toetsingskader op grond van de Wet BIBOB,

zoals hiervoor aangehaald een ander is.

 

2.14.    Ten aanzien van het standpunt van verzoeker dat het besluit is aan te merken als een criminal charge en dat verweerder ten onrechte niet is uitgegaan van de onschuldpresumptie, overweegt de rechter onder verwijzing naar jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (zie onder andere 16 juli 2008, LJN:BD7378) als volgt. Artikel 6, tweede lid, van het Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM)geldt alleen voor strafrechtelijke of daarmee vergelijkbare procedures. De weigering of intrekking van een op grond van de Wet BIBOB valt buiten het kader van die bepaling, reeds omdat een daartoe strekkend besluit en het van het Bureau dat ten grondslag ligt, er niet toe strekken schuld van een persoon aan een strafbaar feit vast te stellen. Het inroepen van de in artikel 3 van de Wet BIBOB neergelegde grond heeft tot doel te voorkomen dat overheidsorganen onbewust en ongewild door vergunningen te verlenen, subsidie te geven of een overheidsopdracht te gunnen, criminele activiteiten faciliteren. De weigering heeft niet tot strekking leed toe te voegen om langs die weg normconform gedrag te bewerkstelligen. Derhalve is geen sprake van een strafsanctie, noch van een criminal charge, en speelt de onschuldpresumptie in dit geschil geen rol. De hierop gerichte grond faalt derhalve.

 

2.15.    Gelet op de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, kon verweerder op basis van het advies naar het oordeel van de rechter

in redelijkheid tot de conclusie komen dat ernstig gevaar bestaat dat de vergunning mede zal

worden gebruikt om strafbare feiten te plegen als bedoeld in artikel 3, eerste lid, onder b. van de Wet BIBOB.

 

De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat het besluit, voor zover het

betrekking heeft op de intrekking van de vergunning ex artikel 3 van de Drank- en

Horecawet, in bezwaar stand zal houden.

 

2.16.    Gelet op vorenstaande overwegingen zal het verzoek om voorlopige voorziening worden afgewezen.

 

3. Beslissing

De voorzieningenrechter:

 

wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.

 

Aldus gedaan door mr. L.M.J.A. barones van Hövell tot Westerflier-Dassen in tegenwoordigheid van mr. C.H.M. Bartholomeus als griffier en in het openbaar uitgesproken op 24 november 2010