AWB 11/4440 VHOREC-T2 - Rechtbank Rotterdam - 01-12-2011

Trefwoord(en) Feiten en omstandigheden die redelijkerwijs ... Vermogen verschaffen Zakelijk samenwerkingsverband
Toepassingsgebied(en) Exploitatievergunning horeca
Wetsartikel(en) Art. 3 lid 2 sub a Art. 3 lid 3 sub a Art. 3 lid 4 sub b Art. 3 lid 4 sub c

Hoofdpunten

  • De uitspraak betreft een verzoek om een voorlopige voorziening.
  • De betrokkene is een besloten vennootschap, waarvan alle aandelen in handen van een andere besloten vennootschap (hierna: de holding). De verzoeker is de enig aandeelhouder van deze holding. Daarnaast is er een financier (tevens een derde met wie betrokkene een zakelijk samenwerkingsverband vormt) die voorheen enig aandeelhouder van de holding was.
  • r.o. 2.9.1. t/m 2.9.3. Uit het volgende blijkt dat de financier strafbare feiten heeft gepleegd:
  • De financier heeft aan de politie verklaard dat hij door valse aangiften inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 2005 en 2006 in te dienen tot in totaal € 71.000,- aan voorlopige teruggaven van de Belastingdienst ontving. In verband daarmee hij veroordeeld wegens valsheid in geschrifte.
  • De financier heeft aan de politie erkend dat hij jegens zijn (inmiddels ex-)partner frauduleuze handelingen heeft verricht waardoor zij voor in totaal circa € 105.000,- is benadeeld.
    • r.o. 2.9.4 t/m 2.9.7. Ten aanzien van de financiering overweegt de rechtbank het volgende:
  • Op de balans van de betrokkene is een herwaarderingsreserve van € 100.972,- opgenomen, die mede bestaat uit € 100.000,- die voorheen als lening van de financier werd gepresenteerd. De rechtbank concludeert op grond hiervan dat de financier vermogen aan de betrokkene “heeft verschaft.” Dit betreft een actuele financiering.
  • Dit vermogen bevindt zich nog steeds in de betrokkene, aangezien de herwaarderingsreserve nog niet tot op nihil is afgewaardeerd. Hierdoor zijn er nog steeds financiële banden tussen de financier, de verzoeker en de onderhavige inrichting.
  • Het kwijtschelden van deze vordering doet aan deze financiële banden niet af. “Het prijsgeven van een vordering betekent immers niet dat de schuldenaar – [de betrokkene] - niet meer over het ter beschikking gestelde vermogen kan beschikken.”
  • Ook de stelling, dat de vordering van de financier wegvalt tegen een vordering van een verzoeker op hem, faalt. “De schuld aan [de financier] maakt immers nog steeds deel uit van het vermogen van [de betrokkene].”
    • r.o. 2.9.10. Uit het volgende volgt dat er een zakelijk samenwerkingsverband is tussen de betrokkene, de verzoeker en de financier:
  • De financier had na de overdracht van de aandelen van de holding voor de duur van een jaar een arbeidsovereenkomst met de betrokkene.
  • De financier en de verzoeker worden als beheerder genoemd op de laatste vergunning van de onderhavige inrichting.

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

 

Sector Bestuursrecht

Voorzieningenrechter

 

Reg.nr.: AWB 11/4440 VHOREC-T2

 

Uitspraak naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht

 

in het geding tussen

 

[naam 1], wonende te Schiedam, verzoeker,

gemachtigde mr. I.P. Sigmond, advocaat te Heerlen,

 

en

 

de burgemeester van de gemeente Rotterdam, verweerder.

 

1          Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 11 oktober 2011 heeft verweerder de voor horeca-inrichting [onderneming 1], gevestigd aan de [adres 1], verleende exploitatievergunning met onmiddellijke ingang en voor onbepaalde tijd ingetrokken.

 

Tegen dit besluit heeft verzoeker ([naam 1] geboren 12 december 1983) bij brief van 11 oktober 2011 bezwaar gemaakt. Bij brief van 31 oktober 2011 is het bezwaar nader gemotiveerd.

 

Voorts heeft verzoeker bij brief van 14 oktober 2011 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

 

Verweerder heeft bij brief van 4 november 2011 de op de zaak betrekking hebbende stukken

overgelegd. Daarbij is de rechtbank verzocht toepassing te geven aan artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) door te bepalen dat uitsluitend de voorzieningenrechter kennis zal mogen nemen van het BIBOB-advies van 6 december 2010 en het aanvullende BIBOB-advies van 5 april 2011.

 

Verzoeker heeft bij brief van 9 november 2011 toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend.

 

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 november 2011. Aanwezig waren verzoeker en zijn gemachtigde, alsmede namens verweerder mr. S.B.H. Fijneman, tot bijstand vergezeld van mr. H. Ordusiven, verbonden aan de directie Veiligheid van de gemeente Rotterdam.

 

2          Overwegingen

2.1       Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

 

Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.

 

De gemachtigde van verzoeker heeft ter zitting aangegeven dat het verzoek om voorlopige voorziening ook betrekking heeft op de intrekking van de horeca-vergunning door het bestuur van de deelgemeente Rotterdam Noord bij besluit van 8 november 2011. Daartegen is (prematuur) door verzoeker op 11 oktober 2011 bezwaar gemaakt en per fax van 15 november 2011, door de rechtbank ontvangen om 18.02 uur, een verzoek om voorlopige voorziening gedaan. Nu het bestuur van de deelgemeente Rotterdam Noord als verweerder niet ter zitting is uitgenodigd om de intrekking van de horeca-vergunning toe te lichten, kan de voorziening niet ook zien op dit verzoek.

 

2.2       [naam 2] en [naam 3] (geboren 5 mei 1978 en broer van verzoeker) waren bestuurder van [onderneming 2] i.o. (de holdingmaatschappij in oprichting). Op 20 april 2005 is [naam 3] uitgetreden. Van 20 april 2005 tot 7 juni 2005 was [naam 2] directeur-enig aandeelhouder van de holdingmaatschappij in oprichting.

 

Van 7 juni 2005 tot 3 december 2007 was [naam 2] directeur-enig aandeelhouder van [onderneming 3]. [onderneming 3] is directeur-enig aandeelhouder van de werkmaatschappij [onderneming 4]. [onderneming 4] is exploitant van de horeca-inrichtingen [onderneming 1] en [onderneming 5].

 

Op 3 december 2007 heeft [naam 2] de aandelen die hij in [onderneming 3] hield aan verzoeker verkocht.

 

Op 7 augustus 2008 heeft verzoeker de door hem voor [onderneming 1] aangevraagde exploitatie- en drank- en horecavergunning verworven. Als beheerders zijn vermeld: [naam 2], verzoeker, [naam 3] en [naam 4].

 

2.3       De gemeente heeft op grond van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: Wet BIBOB) een onderzoek ingesteld naar de voor [onderneming 1] aan verzoeker verleende exploitatie- en drank- en horecavergunning.

 

In haar advies van 6 december 2010 heeft het bureau BIBOB (hierna het Bureau) geconcludeerd dat een ernstige mate van gevaar bestaat dat de aan verzoeker verleende vergunningen voor [onderneming 1] mede zullen worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten (artikel 3, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet BIBOB). Het Bureau heeft in haar aanvullende advies van 5 april 2011 geconcludeerd dat haar eerdere advies (van 6 december 2010) in stand blijft.

 

2.4       Naar aanleiding van de door het Bureau uitgebrachte adviezen heeft verweerder de

exploitatievergunning ingetrokken.

 

2.5       Tussen partijen is in geschil of verweerder in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van zijn bevoegdheid tot intrekking van de exploitatievergunning.

 

2.6       Artikel 3 van de Wet BIBOB luidt - voorzover hier van belang - als volgt:

 “Artikel 3

Voorzover bestuursorganen bij of krachtens de wet daartoe de bevoegdheid hebben gekregen, kunnen zij weigeren een aangevraagde beschikking te geven dan wel een gegeven beschikking intrekken, indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om:

  1. uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten, of
  2. strafbare feiten te plegen.

Voorzover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel a, betreft, wordt de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:

  1. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a,
  2. ingeval van vermoeden de ernst daarvan,
  3. de aard van de relatie en
  4. de grootte van de verkregen of te verkrijgen voordelen.

Voorzover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel b, betreft, wordt de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:

  1. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten die zijn gepleegd bij activiteiten die overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de beschikking wordt aangevraagd dan wel is gegeven,
  2. ingeval van vermoeden de ernst daarvan,
  3. de aard van de relatie en
  4. het aantal van de gepleegde strafbare feiten.

De betrokkene staat in relatie tot strafbare feiten als bedoeld in het tweede en derde lid, indien:

  1. hij deze strafbare feiten zelf heeft begaan,
  2. hij direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over of vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan een rechtspersoon in de zin van artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht die deze strafbare feiten heeft begaan, of
  3. een ander deze strafbare feiten heeft gepleegd en deze persoon direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over, vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan betrokkene, of in een zakelijk samenwerkingsverband tot hem staat.

[…]

 

Artikel 7

  1. Een gemeentelijke vergunning die op grond van een verordening verplicht is gesteld voor een inrichting of bedrijf, kan door het college van burgemeester en wethouders respectievelijk de burgemeester, voorzover het een krachtens het tweede lid aangewezen inrichting of bedrijf betreft, worden geweigerd dan wel ingetrokken in het geval en onder de voorwaarden, bedoeld in artikel 3.
  2. Op voordracht door Onze Ministers worden bij algemene maatregel van bestuur inrichtingen of bedrijven aangewezen ten aanzien waarvan het wenselijk is dat, voordat een beslissing als bedoeld in het eerste lid wordt genomen, door het Bureau een advies kan worden uitgebracht […].

 

  1. Voordat een beslissing als bedoeld in het eerste lid wordt genomen, kan het college van burgemeester en wethouders respectievelijk de burgemeester het Bureau om een advies vragen.

[…].“

 

2.7       Uit het wettelijk stelsel volgt dat het bestuursorgaan geen inzage heeft in de onderliggende broninformatie van het BIBOB-advies en in belangrijke mate mag afgaan op de advisering van het Bureau waar het gaat om de vaststelling van relevante feiten en de waardering daarvan. Dit volgt ook uit de parlementaire geschiedenis van artikel 3:9 van de Awb, nu de wetgever in dat kader heeft overwogen dat naarmate een adviesorgaan meer ervaring heeft met het uitbrengen van adviezen op een bepaald terrein, het bestuursorgaan meer mag afgaan op de expertise van het adviesorgaan, zodat de controle op de (zorgvuldigheid waarmee het onderzoek is verricht een marginaler karakter zal hebben (ABRvS 25 juli 2007, LJN: BB1349).

 

2.8       Dit neemt niet weg dat een bestuursorgaan zich ervan moet vergewissen dat het advies en het daartoe ingestelde onderzoek naar de feiten op zorgvuldige wijze tot stand zijn gekomen en dat de feiten de conclusies kunnen dragen. In het onderhavige geval zijn in het advies van het Bureau verschillende bronnen vermeld die naar het oordeel van de rechtbank in dezelfde richting wijzen en niet onderling tegenstrijdig zijn. Voorts bieden de gepresenteerde feiten naar het oordeel van de rechtbank voldoende aanwijzingen om de conclusie die in het rapport wordt getrokken te dragen.

 

2.9       Verweerder heeft naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk gemaakt dat ernstig gevaar bestaat dat de vergunning mede zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten in de zin van artikel 3, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet BIBOB. Bij de vorming van dit oordeel heeft de voorzieningenrechter het volgende in aanmerking genomen.

 

2.9.1    [naam 2] heeft tijdens zijn verhoor door de politie op 16 september 2008 verklaard dat hij door valse aangiften voor de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 2005 en 2006 in te dienen tot in totaal € 71.000,-- aan voorlopige teruggaven van de Belastingdienst ontving. In verband daarmee is [naam 2] op 13 november 2009, op 2 februari 2011 onherroepelijk geworden, veroordeeld wegens valsheid in geschrifte.

 

2.9.2    Voorts heeft [naam 2] tijdens het verhoor op 18 september 2008 erkend dat hij jegens zijn (inmiddels ex-)partner frauduleuze handelingen heeft verricht waardoor zij voor in totaal circa € 105.000,-- is benadeeld.

 

2.93     Uit het voorgaande blijkt dat [naam 2] strafbare feiten heeft gepleegd. Daaraan kan niet afdoen de stelling, wat daarvan zij, dat het niet tijdig indienen van aangiften door verzoeker niet als strafbaar feit in de zin van artikel 67 (bedoeld zal zijn artikel 67a en verder) van de Algemene wet inzake rijksbelastingen kan worden aangemerkt. Dat, zoals verzoeker stelt, [naam 2] geen verdachte maar getuige van de zo-even genoemde frauduleuze handelingen was, acht de voorzieningenrechter gelet op de door deze afgelegde verklaring ongeloofwaardig.

 

2.9.4    Voornoemd bedrag van € 71.000,-- is volledig deel gaan uitmaken van het bedrag van € 100.000,-- dat hij onder de naam ‘lening [naam 2]’ ter beschikking van [onderneming 4] heeft gesteld. Op de balansen 2005 en 2006 van [onderneming 4] is € 100.000,-- als ‘lening [naam 2]’ gepassiveerd.

 

2.9.5    Uit de akte van levering van 3 december 2007 blijkt dat [naam 2] de aandelen in [onderneming 3] aan verzoeker heeft verkocht en geleverd voor € 1,--. In de jaarrekening 2007 van [onderneming 3] is onder andere de balans van [onderneming 4] weergegeven. Op deze balans is onder de passiva een Herwaarderingsreserve van € 100.972,-- opgenomen. De toelichting op die reserve - voorzover hier van belang – vermeldt:

 

“[…] De herwaarderingsreserve bestaat uit de negatieve goodwill die is ontstaan bij de verkoop van [onderneming 3] [op 3 december2007]. Het vreemd vermogen voorgaande jaren is daarbij na verrekening met de goodwill uit een eerdere overname van voorgaande jaren, verwerkt in de herwaarderingsreserve. […]

Herwaarderingsreserve (negatieve goodwill) is het totaal van de leningen € 175.850,- minus

de verrekende goodwill € 30.882,- ofwel € 144.968,-. De vrijval van € 43.996,- betreft de

negatieve goodwill groter dan de reële waarde van de activa dat direct ten gunste van het

resultaat gebracht dient te worden. Het resterende bedrag wordt in de jaren 2008 t/m 2012

gelijkmatig ten gunste van het resultaat gebracht. […]”

 

De herwaarderingsreserve bestaat dus uit onder andere de € 100.000,-- die voorheen op de balans als ‘lening [naam 2]’ werd gepresenteerd.

 

2.9.6    Uit het voorgaande volgt dat [naam 2] vermogen aan [onderneming 4] heeft verschaft. Verzoekers stelling, dat de financiering van [naam 2] niet meer actueel is, vindt zijn weerlegging in het voorgaande.

 

2.9.7    Nu de herwaarderingsreserve nog niet tot op nihil is afgewaardeerd, bevindt een deel van dit door [naam 2] in [onderneming 4] ingebrachte vermogen zich nog steeds daarin, zodat er nog steeds financiële banden tussen [naam 2], verzoeker en de horeca-inrichting zijn. De afstandsverklaring van 28 november 2010, door middel waarvan [naam 2] de lening heeft kwijtgescholden, kan niet tot een ander oordeel leiden. Het prijsgeven van een vordering betekent immers niet dat de schuldenaar – [onderneming 4] - niet meer over het ter beschikking gestelde vermogen kan beschikken. Ook verzoekers stelling, dat de vordering van [naam 2] wegvalt tegen de vordering die verzoeker in verband met een gebrekkige administratieve organisatie op [naam 2] heeft, wat daarvan zij, wordt verworpen. De schuld aan [naam 2] maakt immers nog steeds deel uit van het vermogen van [onderneming 4].

2.9.8    Uit het voorgaande volgt dat het door [naam 2] aan [onderneming 4] ter beschikking gestelde vermogen althans voor een deel nog steeds daarin aanwezig is.

 

2.9.9    [naam 2] had vanaf 5 december 2007 voor de duur van een jaar een arbeidsovereenkomst met [onderneming 4]. Op de laatstelijk op 7 augustus 2008 voor [onderneming 1] verkregen exploitatie- en drank- en horecavergunning zijn als beheerders onder anderen [naam 2] en verzoeker vermeld.

 

2.9.10 Uit het voorgaande volgt dat [naam 2] in een zakelijk samenwerkingsverband tot verzoeker en [onderneming 4] staat.

 

2.9.11 In hetgeen onder 2.9.1 tot en met 2.9.10 is overwogen, ziet de voorzieningenrechter

voldoende feiten en omstandigheden die erop wijzen dat verzoeker in relatie staat tot strafbare feiten als bedoeld in artikel 3, vierde lid, aanhef en onderdeel c, van de Wet BIBOB.

 

2.9.12 Verweerder heeft naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter op goede

gronden aangenomen dat de aan verzoeker verleende vergunning mede zal worden gebruikt om uit strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten, of strafbare feiten te plegen.

 

2.10     Anders dan verzoeker, is de voorzieningenrechter, mede gelet op de aard en ernst van de feiten en omstandigheden van het geval van oordeel dat het besluit van 11 oktober 2011 niet in strijd met het evenredigheidsbeginsel is.

 

2.11     Gelet op al het vorenoverwogene ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening.

 

2.12     Voor een veroordeling in de proceskosten ziet de voorzieningenrechter evenmin aanleiding.

 

3          Beslissing

De voorzieningenrechter,

recht doende:

- wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.

 

Aldus gedaan door mr. L.A.C. van Nifterick, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. F.R. Lader, griffier.