AWB 11/5903 BIBOB - Rechtbank Den Haag - 19-09-2011

• Het instellen van een actio pauliana, opleggen van fiscale boetes of instellen van strafvervolging is geen voorwaarde voor een ernstig vermoeden dat strafbare feiten – overtreding van de Awr en benadeling van schuldeisers – gepleegd zijn.
• Ernstige vermoedens van strafbare feiten dienen wel objectiveerbaar te zijn. In dat kader merkt de rechter op dat in het BIBOB-advies en het bestreden besluit geen duidelijkheid wordt verschaft over de actuele stand van zaken. Onweersproken is gesteld dat er geen actio pauliana is ingesteld, geen fiscale boetes zijn opgelegd en geen strafvervolging is ingesteld. Ten aanzien van een contant verstrekte lening wordt overwogen dat dit op zichzelf nog geen strafbaar feit betreft. Daartoe is van belang wat de vermogenspositie van de ontvanger is en hoe de lening op belastingaangiften opgevoerd wordt.
• Het bestuursorgaan heeft de betrokkene gepleegde Opiumwet-overtredingen niet aangerekend. In het BIBOB-advies zijn die overtredingen wel meegewogen. Het bestuursorgaan moet in het besluit op bezwaar ingaan op de vraag waarom ondanks het niet-meewegen van deze overtredingen toch een ernstig gevaar geconcludeerd kan worden.

VOORZIENINGENRECHTER VAN DE RECHTBANK ‘S-GRAVENHAGE

Sector bestuursrecht

zaaknummer: AWB 11/5903 BIBOB

uitspraak ingevolge artikel 8:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) op het verzoek om een voorlopige voorziening van

[onderneming 1] h.o.d.n. [naam 1], te Den Haag, verzoekster

(gemachtigde: mr. M.G. Cantarella),

tegen

de Burgemeester van Den Haag, verweerder,

ten aanzien van het besluit van 11 juli 2011 van de burgemeester van Den Haag, verweerder, waarbij verweerder de exploitatievergunning op grond van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: Wet Bibob) heeft ingetrokken.

Tegen dit besluit heeft verzoekster een bezwaarschrift ingediend.

Bij brief van 20 juli 2011 heeft verzoekster de voorzieningenrechter gevraagd een voorlopige voorziening te treffen.

Het verzoek om voorlopige voorziening is op 12 september 2011 ter zitting behandeld.

Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, alsmede door [naam 1]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. R. Alkema en J.W.B. van Leeuwen.

Overwegingen

Ingevolge artikel 8:81 van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

Voor zover deze toetsing meebrengt dat het geschil in de bodemprocedure wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter daaromtrent een voorlopig karakter en is dat niet bindend voor de beslissing in die procedure.

Artikel 2:28 van de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) Den Haag luidt:

1. Het is verboden een horeca-inrichting te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester.
2. De vergunning wordt op naam gesteld van de ondernemer, is locatie-gebonden en niet overdraagbaar.
3. In de vergunning wordt de naam van de beheerder vermeld.

Ingevolge artikel 7 van de Wet Bibob kan een gemeentelijke vergunning die op grond van een verordening verplicht is gesteld voor een inrichting of bedrijf, door het college van burgemeester en wethouders respectievelijk de burgemeester, voorzover het een krachtens het tweede lid aangewezen inrichting of bedrijf betreft, worden geweigerd dan wel ingetrokken in het geval en onder de voorwaarden, bedoeld in artikel 3.

Ingevolge het tweede lid, voor zover hier van belang, worden bij algemene maatregel van bestuur inrichtingen of bedrijven aangewezen ten aanzien waarvan het wenselijk is dat, voordat een beslissing als bedoeld in het eerste lid wordt genomen, door het Bureau een advies kan worden uitgebracht.

Ingevolge het derde lid kan, voordat een beslissing als bedoeld in het eerste lid wordt genomen, het college van burgemeester en wethouders respectievelijk de burgemeester het Bureau om een advies vragen.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b van de Wet Bibob kunnen bestuursorganen, voorzover zij bij of krachtens de wet daartoe de bevoegdheid hebben gekregen, weigeren een aangevraagde beschikking te geven dan wel een gegeven beschikking intrekken, indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen.

Ingevolge het derde lid van dit artikel wordt, voorzover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel b, betreft, de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:

1. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten die zijn gepleegd bij activiteiten die overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de beschikking wordt aangevraagd dan wel is gegeven,
2. ingeval van vermoeden de ernst daarvan,
3. de aard van de relatie en
4. het aantal van de gepleegde strafbare feiten.

Ingevolge het vierde lid, aanhef en onder a staat de betrokkene in relatie tot strafbare feiten als bedoeld in het tweede en derde lid, indien hij deze strafbare feiten zelf heeft begaan.

Ingevolge het vierde lid, aanhef en onder c, staat de betrokkene in relatie tot strafbare feiten als bedoeld in het derde lid, indien een ander deze strafbare feiten heeft gepleegd en deze persoon direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over, vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan betrokkene, of in een zakelijk samenwerkingsverband tot hem staat.

Ingevolge het vijfde lid, vindt de weigering dan wel de intrekking, bedoeld in het eerste lid, slechts plaats indien deze evenredig is met:

1. de mate van het gevaar en
2. voor zover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, betreft, de ernst van de strafbare feiten.

Verweerder heeft bij bestreden besluit van 11 juli 2011 de verstrekte vergunning voor exploitatie van de coffeeshop ingetrokken, omdat volgens het advies van het Landelijk Bureau Bibob (hierna: het Bureau) van 2 juli 2010 een ernstige mate van gevaar bestaat dat deze vergunning mede zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet Bibob.

Verweerder heeft de constateringen en conclusies uit het advies overgenomen.

Verweerder heeft daarbij het vermoeden dat er strafbare feiten als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet Bibob zijn gepleegd, gebaseerd op de organisatiestructuur en de wijze van samenwerking, met name waar het gaat om het karakter van de zakelijke relatie van [naam 2] (de boekhouder) en [naam 3] (uiteindelijk — via [onderneming 2] - eigenaar en enig aandeelhouder van [onderneming 1]). [naam 3] is in verband gebracht met handelen in strijd met de Algemene wet inzake de rijksbelastingen en het benadelen van schuldenaars bij een faillissement (vermoeden van faillissementsfraude met behulp van een katvanger en het niet aangeven van aanmerkelijk belang in een B.V.), terwijl [onderneming 1] in verband is gebracht met handelen in strijd met de Algemene wet inzake rijksbelastingen (genoemd worden het verstrekken van een lening in contanten aan [besloten vennootschap 1], vermoedelijk een constructie die ertoe moet leiden dat de uitgeleende gelden oninbaar zijn, en een ondeugdelijke administratie van een nevenvestiging van verzoekster).

Verzoekster heeft betoogd dat er geen objectiveerbare ernstige vermoedens zijn dat [onderneming 1] zelf strafbare feiten heeft gepleegd in de zin van artikel 3, vierde lid, onder a van de Wet Bibob, of dat [naam 3] strafbare feiten heeft gepleegd in die zin, en evenmin dat [naam 3] in relatie staat tot strafbare feiten zoals genoemd in artikel 3, vierde lid, onder c van de Wet Bibob. Niet aannemelijk kan worden gemaakt dat er sinds 2004 sprake is van structurele onregelmatigheden, als vereist op grond van artikel artikel 3, derde lid, onder d, van de wet Bibob. Voorts is het besluit in strijd met de proportionaliteitstoets van artikel 3, vijfde lid, van de Wet Bibob, aldus verzoekster.

De voorzieningenrechter overweegt het volgende.

De voorzieningenrechter heeft met toepassing van artikel 8:29 van de Awb kennis genomen van het advies van het Bureau van 2 juli 2010.

Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS, zie onder meer uitspraak van 27 februari 2008, LJN: BC5265) mag een bestuursorgaan, gelet op de expertise van het Bureau, in beginsel van het advies van het Bureau uitgaan. Dit neemt niet weg dat een bestuursorgaan zich ervan moet vergewissen dat het advies en het daartoe ingestelde onderzoek naar de feiten op zorgvuldige wijze tot stand gekomen is en dat de feiten de conclusies kunnen dragen. Dat is bijvoorbeeld niet het geval indien de feiten voor de conclusie te weinig of te weinig directe aanwijzingen bieden of omdat ze in verschillende richtingen wijzen, onderling tegenstrijdig zijn of niet stroken met hetgeen overigens bekend is. Van belang is in dit verband dat het bestuursorgaan in beginsel geen inzage heeft in de onderliggende broninformatie van het advies van het Bureau, zodat eigen verificatie veelal niet mogelijk is.

De voorzieningenrechter overweegt dat ten aanzien van het gestelde handelen in strijd met de Algemene wet inzake de rijksbelastingen en het benadelen van schuldenaars bij een faillissement door [naam 3] in zowel het advies van het Bureau als het besluit van verweerder geen duidelijkheid wordt verschaft over de actuele stand van zaken.

Ter zitting heeft verzoekster onweersproken gesteld, dat het faillissement, dat reeds in 2007 is uitgesproken, inmiddels is afgewikkeld wegens gebrek aan baten en dat geen actio pauliana is ingesteld door de curator, dat geen fiscale boetes zijn opgelegd en tegen [naam 3] geen strafvervolging is ingesteld.

Hoewel het hier geen voorwaarden betreft voor het aannemen van een ernstig vermoeden als

bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet Bibob, dienen ernstige vermoedens dat er strafbare feiten zijn gepleegd wel objectiveerbaar te zijn.

Ten aanzien van de lening in contanten aan [besloten vennootschap 1] wordt overwogen dat de lening — hoewel deze opmerkelijk genoemd kan worden - op zichzelf nog geen strafbaar feit oplevert. Daartoe is van belang wat de huidige vermogenspositie is van [besloten vennootschap 1] en hoe de lening in de belastingaangiften van verzoekster wordt opgevoerd. Dit wordt uit de thans voorliggende stukken onvoldoende duidelijk.

Voorts staat vast dat door verweerder geen zakelijk samenwerkingsverband in de zin van de Wet Bibob wordt gezien tussen [naam 3] en [naam 2]. Verweerder is weliswaar van mening dat de relatie tussen beide personen de normale relatie tussen boekhouder en bedrijf zou overstijgen, doch heeft onvoldoende gemotiveerd in hoeverre dit aanleiding zou moeten geven tot de conclusie dat de beschikking (i.e. de exploitatievergunning) mede zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen.

De voorzieningenrechter overweegt dat zeker in het geval van een ingrijpende maatregel zoals de onderhavige, waarbij een eerder verleende exploitatievergunning wordt ingetrokken, de feiten en omstandigheden die daartoe aanleiding geven voldoende inzichtelijk moeten zijn.

Aangezien de feiten en omstandigheden (nog) niet geheel inzichtelijk zijn, kan niet worden gezegd dat thans is voldaan aan artikel 3, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wet Bibob, op grond van welk artikel immers concrete indicaties dienen te zijn gevonden voor betrokkenheid bij strafbare feiten.

Gezien voornoemde onduidelijkheden, is de voorzieningenrechter van oordeel dat verweerder zijn standpunt hieromtrent - hangende het tegen het besluit gerichte bezwaar - nader dient te bepalen. Daartoe kan het stellen van nadere vragen aan het Bureau in de rede liggen. Dit klemt temeer, nu tussen het advies van het Bureau en het bestreden besluit een jaar is verstreken.

Voorts wijst de voorzieningenrechter op het volgende.

In het bestreden besluit heeft verweerder overwogen dat de gepleegde overtredingen van de Opiumwet in de onderhavige Bibob-procedure verzoekster niet worden aangerekend.

Uit het advies van het Bureau blijkt echter, dat deze overtredingen wel zijn meegewogen bij de (eind)conclusie dat er ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen (artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, Wet Bibob).

Nu verweerder naar eigen zeggen de constateringen en conclusies uit het advies heeft overgenomen, zal verweerder in de nog te nemen beslissing op bezwaar derhalve in moeten gaan op de vraag, waarom het door hem niet-meewegen van vorenbedoelde overtredingen niet af doet aan de (door hem overgenomen) conclusie van het Bureau.

Hoewel niet kan worden uitgesloten dat één en ander bij de beslissing op bezwaar kan worden hersteld, weegt het — mede gezien de aard van de gerezen verdenkingen — tot het door een onmiddellijke uitvoering van het besluit te dienen belang van verweerder naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet op tegen het belang van verzoekster tot voorlopig behoud van de vergunning tot exploitatie van de inrichting.

Het verzoek om een voorlopige voorziening dient derhalve te worden toegewezen, in die zin dat het bestreden besluit van 11 juli 2011 wordt geschorst tot zes weken na de bekendmaking van de te nemen beslissing op bezwaar.

Verweerder wordt veroordeeld in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van € 874,-- (2 punten à € 437,--, wegingsfactor 1). Voorts dient verweerder het door verzoekster betaalde griffierecht te vergoeden.

II BESLISSING

De voorzieningenrechter van de rechtbank ‘s-Gravenhage,

RECHT DOENDE:

1          wijst het verzoek om een voorlopige voorziening toe, in die zin dat het bestreden besluit van 11 juli 2011 wordt geschorst tot zes weken na de bekendmaking van de te nemen beslissing op bezwaar;

2          veroordeelt verweerder in de door verzoekster gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 874,--, welk bedrag aan verzoekster moet worden vergoed;

3          bepaalt dat verweerder aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht, te weten € 302,--, vergoedt.

De uitspraak is gedaan door mr. C. Fetter, rechter, in aanwezigheid van mr. H.G. Egter van Wissekerke, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 september 2011.