ECLI:NL:PHR:2020:580 - Hoge Raad - 16-06-2020

16-06-2020 Parket bij de Hoge Raad ECLI:NL:PHR:2020:580

Instantie Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak 16-06-2020

Datum publicatie 17-06-2020

Zaaknummer 19/03473

Rechtsgebieden Strafrecht

Bijzondere kenmerken -

Inhoudsindicatie Conclusie AG. (Gewoonte)witwassen en valsheid in geschrift. Slagende klacht over het oordeel van het hof dat de gehele zwarte omzet van een B.V. aangemerkt moet worden als “uit misdrijf verkregen” leidt bij gebrek aan belang niet tot cassatie, aangezien de bewezenverklaring van deze omzet als “afkomstig uit enig misdrijf”, gezien de vaststellingen van het hof over de belastingontduiking, met weglating van die bestreden overweging voldoende is gemotiveerd. Overige bewijs- en motiveringsklachten falen. Strekt tot verwerping van het beroep.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/03473

Zitting 16 juni 2020

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1979,

hierna: de verdachte.

1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, heeft bij arrest van 10 juli 2019 de verdachte wegens 1 subsidiair “medeplegen van: van het plegen van witwassen een gewoonte maken”, 2 “deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven”, 3 subsidiair “opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst, meermalen gepleegd”, 6 “handelen in strijd met artikel 13, eerste lid, van de Wet wapens en munitie”, 7 (ten aanzien van de vuurwapens) “handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III, meermalen gepleegd” en 7 (ten aanzien van werpmessen en de munitie) “handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 148 dagen met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr en een taakstraf voor de duur van 150 uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 75 dagen hechtenis. Voorts heeft het hof de onttrekking aan het verkeer van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen als genoemd in het arrest bevolen.

2. Er bestaat samenhang met de zaken 19/03312 en 19/03474. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.

3. Namens de verdachte hebben mr. R.J. Baumgardt, mr. P. van Dongen en mr. S. van den Akker, advocaten te Rotterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel komt op tegen het onder 1 subsidiair bewezenverklaarde gewoontewitwassen.

5. Ten laste van de verdachte is onder 1 subsidiair bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 1 juni 2009 tot en met 30 januari 2013, in Nederland, en in Zwitserland, tezamen en in vereniging met een of meer andere natuurlijke personen en rechtspersonen, van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, immers hebben verdachte en zijn mededaders van onderstaande voorwerpen de werkelijke aard en de herkomst en verplaatsing verborgen en/of verhuld en verborgen en verhuld wie de rechthebbende op die voorwerpen is/zijn, en heeft hij verdachte en zijn mededaders, die hieronder genoemde voorwerpen verworven en/of voorhanden gehad en/of overgedragen en/of omgezet en/of van die/dat voorwerp(en) gebruik gemaakt, te weten:

• de zwarte omzet van [D] B.V. ter grootte van een aanzienlijk geldbedrag en

• onroerend goed: onder andere de panden waarin de seksclubs van [D] B.V. zijn gevestigd gelegen in [plaats] aan de [c-straat 1] en in [plaats] aan de [d-straat 1] en in [plaats] aan de [e-straat 1]

terwijl hij, verdachte en zijn mededaders telkens wisten dat bovenomschreven voorwerpen - onmiddellijk of middellijk- afkomstig waren uit enig misdrijf”

6. De bewezenverklaring steunt op de bewijsmiddelen als genoemd in de aanvulling van 29 augustus 2019 op het arrest en de in dat arrest genoemde bewijsoverwegingen. Die bewijsoverwegingen luiden, voor zover relevant, als volgt (vetgedrukt, onderstreept en cursief in het origineel):

“Overwegingen met betrekking tot het bewijs

Het bedrijf [D] BV en zijn werkwijze

[D] BV is een bedrijf dat in 1994 is opgericht door [betrokkene 2] , de moeder van verdachte. [medeverdachte 1] , de vader van verdachte (hierna ook wel: [medeverdachte 1] is de directeur van [D] BV. [D] BV is eigenaar van meerdere seksclubs in Nederland.

Verdachte werkt in de ten laste gelegde periode bij [D] BV.

Omzet

In de clubs van [D] BV wordt de omzet per dagdeel bijgehouden door de managers. Aan het eind van de week zetten zij de dagopbrengsten in een handgeschreven weekoverzicht. Enkele managers noteren de omzet van de club (ook) wekelijks in een agenda. Per week worden de dag- en weekoverzichten, samen met het contante geld, de creditcardslips en de pinbonnen in een envelop gedaan.

De managers mogen per werkdag 25% van de omzet houden. Zij halen dat bedrag uit de contante inkomsten. Het contractueel afgesproken netto minimumloon dat ze (per bank) al hebben ontvangen, dienen ze hiermee te verrekenen. Veelal gebeurt dat door aan het eind van de maand het per bank uitbetaalde loon contant terug te storten in de enveloppen.

De enveloppen met daarin de contante omzet worden wekelijks bij de clubs opgehaald, doorgaans door [medeverdachte 3] , maar ook wel door verdachte, en naar [betrokkene 3] gebracht.

Dubbele boekhouding

De weekomzetten van de clubs worden door [betrokkene 3] overgeschreven op een kladbriefje. Het opgehaalde geld wordt dan per club opgeteld en in een andere kolom op hetzelfde kladbriefje genoteerd. Op de achterzijde wordt de verdeling van de opbrengsten per soort eurobiljet, creditcardslips en pinopbrengsten aangegeven.

Vervolgens worden de weekomzetten gehalveerd en het resulterende bedrag wordt omgezet in een op 1 decimaal afgerond getal (zodat bijvoorbeeld een weekomzet van € 4.625,- wordt omgezet in 2.3 en een weekomzet van € 5.718,- in 2.8).

De doorgegeven, gehalveerde omzetten noteert [medeverdachte 1] op een briefje. Op basis van deze briefjes maakt [betrokkene 3] nieuwe dagoverzichten op soortgelijke blokken als in de clubs wordt gebruikt om dagoverzichten te maken. Deze dagoverzichten worden samengevoegd tot weekbundels, met de handgeschreven briefjes van [medeverdachte 1] als voorblad. De herschreven weektotalen slaat [betrokkene 3] vervolgens digitaal op.

Uit een vergelijking tussen de weekcijfers zoals die blijken uit de in beslag genomen agenda’s (waarin de werkelijke omzet staat genoteerd), de onder [betrokkene 3] in beslag genomen versies van de administratie en de officiële boekhouding zoals die bij boekhouder [betrokkene 4] is aangetroffen, blijkt dat ongeveer de helft van de werkelijke omzet buiten de boeken wordt gehouden.

Het in de boekhouding te verantwoorden deel van de omzet wordt door [betrokkene 3] gestort op de bankrekening van [D] BV. Het niet-verantwoorde deel van het bij de clubs opgehaalde contante geld en de oorspronkelijke door de managers opgemaakte weekomzetten, wordt door [betrokkene 3] , en soms door verdachte, naar de woning van [betrokkene 2] gebracht. Het geld brengt [betrokkene 2] naar een safeloket bij de Rabobank. De oorspronkelijke administratie verbrandt zij in haar open haard.

De door [betrokkene 3] samengestelde weekbundels en de opgemaakte kasboeken (met daarin het te verantwoorden deel van de omzet) worden vervolgens overgedragen aan de boekhouder [betrokkene 4] , die aan de hand van deze (fictieve) gegevens de belastingaangiftes van [D] BV verzorgt.

Zwitserland

In ieder geval ten aanzien van een gedeelte van het contante geld dat buiten de boeken werd gehouden kan worden vastgesteld dat het naar Zwitserland is gebracht. Bij de drie onderzochte gevallen in 2012 was de gang van zaken dat [medeverdachte 3] , [betrokkene 2] , [betrokkene 3] en/of [medeverdachte 1] onderling telefonisch contact met elkaar hadden voor het afspreken van een datum en tijdstip, waarna [betrokkene 2] een geldbedrag ophaalde uit het safeloket bij de Rabobank te Maarssen. Dit geldbedrag werd vervolgens bij haar thuis opgehaald door [medeverdachte 3] , die daarmee naar [plaats] reed en het pakket in kwestie afgaf ten kantore van [betrokkene 1] .

Daarnaast kan worden aangenomen dat in 2009 in ieder geval één keer op dezelfde wijze geld naar Zwitserland is gebracht door verdachte, nu uit onderzoek is gebleken dat verdachte op 29 juni 2009 door de douane is gecontroleerd bij de grensovergang tussen Duitsland en Zwitserland en dat toen een bedrag van € 85.000,- aan contant geld is aangetroffen in zijn bagage. Verdachte heeft daarover ter zitting van het hof op 12 juni 2019 verklaard dat hij in opdracht van zijn vader inderdaad toen geld naar Zwitserland heeft gebracht.

Aanschaf onroerend goed en leningen

Het kantooradres van [betrokkene 1] aan de [a-straat] in [plaats] is ook het vestigingsadres van de Zwitserse rechtspersonen [A] AG ( [A] ), [B] AG ( [B] ) en [C] AG ( [C] ). Deze drie rechtspersonen hebben in de loop der jaren een groot aantal panden in Nederland aangekocht. De meeste van deze panden werden verhuurd aan [D] BV en hierin waren de seksclubs gevestigd die door [D] BV werden geëxploiteerd. [A] was daarnaast eigenaar van de woningen die aan [medeverdachte 1] , [betrokkene 2] en verdachte werden verhuurd.

[A] en [B] hebben bovendien in de periode van juli 1999 tot en met februari 2008 acht onderhandse leningen verstrekt aan [D] BV, waarvoor geen zekerheden zijn gesteld, waarbij in twee gevallen geen en in de overige gevallen een niet-marktconforme rente is bedongen en waarop niet of nauwelijks werd afgelost.

Nader onderzoek naar de Zwitserse bankrekeningen van [A] , [B] en [C] heeft uitgewezen dat [medeverdachte 1] – [medeverdachte 1] – de begunstigde eigenaar is van de vermogenswaarden op deze bankrekeningen. Bij [betrokkene 1] zijn trustovereenkomsten, notities en e-mailberichten aangetroffen die aantonen dat [medeverdachte 1] de achterliggende, feitelijke bestuurder is van deze drie rechtspersonen.

Uit het verloop van de bankrekeningen van [A] , [B] en [C] is gebleken dat zij over geen andere inkomsten beschikten dan de huur die [D] BV voor het gebruik van de panden betaalde en stortingen van contant geld door [betrokkene 1] . Het onderzoek heeft geen andere bron voor dit contante geld kunnen aantonen dan het buiten de boeken gehouden en naar Zwitserland gebrachte deel van de omzet van de seksclubs.

Gelet op het voorgaande is er sprake geweest van een zogenaamde 'loan back'-constructie. Het deel van de omzet van [D] BV dat buiten de boeken werd gehouden, werd – nadat het naar Zwitserland was gebracht – geïnvesteerd in panden in Nederland of als lening verstrekt ten behoeve van deze zelfde rechtspersoon.

Ongeveer de helft van de omzet is niet verantwoord en is niet betrokken geweest in de heffing van de vennootschapsbelasting en de omzetbelasting. Er is sprake van vermenging van legaal verkregen en illegaal “verkregen” gelden. Gelet op de destijds geldende tarieven is een belangrijk en niet te verwaarlozen bedrag aan belasting niet afgedragen aan de belastingdienst. Om die reden beschouwt het hof alle niet verantwoorde omzet als “uit misdrijf verkregen”.

Witwassen

(…)

Medeplegen van witwassen

Verdachtes rol binnen [D] BV mag dan te gering zijn geweest om hem voldoende invloed toe te kennen op het handelen van [D] BV, verdachte blijft uiteraard wel voor zijn eigen medewerken aan strafbare gedragingen verantwoordelijk. Wel wettig en overtuigend bewezen is dat verdachte in nauwe en bewuste samenwerking met onder meer zijn vader een deel van de zwarte omzet van [D] BV en de panden [c-straat 1] te [plaats] , [d-straat 1] te [plaats] en [e-straat 1] te [plaats] heeft witgewassen. Dit blijkt onder meer uit het volgende:

• Hij bemoeide zich actief met de exploitatie van de seksclubs die gevestigd waren in de door [D] BV fictief gehuurde panden.

• Hij heeft zo nu en dan de zwarte omzet voorhanden gehad en weggebracht.

• Hij belde zo nu en dan gehalveerde omzetten door aan zijn vader.

• Hij heeft in ieder geval één keer een grote hoeveelheid contant geld naar Zwitserland gebracht in opdracht van zijn vader.

• Hij deed al dan niet samen met zijn vader de onderhandelingen met betrekking tot de aankoop van de panden [c-straat 1] te [plaats] , [d-straat 1] te [plaats] en [e-straat 1] te [plaats] , die op papier werden aangekocht door [C] dan wel [A] , maar feitelijk door zijn vader.

• Het onder 1 subsidiair ten laste gelegde is wettig en overtuigend bewezen.”’

7. Het middel valt uiteen in twee deelklachten. In de eerste plaats wordt geklaagd over het oordeel van het hof dat hoewel de Zwitserse rechtspersonen [A] , [B] en [C] , juridisch eigenaar waren van de door hen aan [D] B.V. verhuurde panden in Nederland, het feitelijk eigendom van die panden in handen lag van verdachtes vader, [medeverdachte 1] . Het hof baseert dat oordeel volgens de steller van het middel op zijn vaststelling dat de huurovereenkomsten en de leenovereenkomsten van die rechtspersonen aan [D] B.V. geen marktconforme prijzen en voorwaarden bevatten, terwijl dat niet uit de bewijsmiddelen blijkt. Voorts klaagt het middel over het oordeel van het hof dat alle niet- verantwoorde omzet van [D] B.V. als “uit misdrijf verkregen” moet worden aangemerkt, omdat dit getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel onbegrijpelijk is.

8. Ten aanzien van de eerste deelklacht heeft het volgende te gelden. Vast staat (en niet wordt betwist) dat de Zwitserse rechtspersonen [A] , [B] en [C] de bedoelde onroerende zaken (panden) in Nederland hebben aangekocht en daar juridisch eigenaar van waren. Voorts stelt het hof vast dat nader onderzoek naar de bankrekeningen van deze rechtspersonen heeft uitgewezen dat [medeverdachte 1] , de vader van de verdachte, tevens directeur van [D] B.V., de begunstigde eigenaar was van de vermogenswaarden op de bankrekeningen van [A] , [B] en [C] . Ook stelt het hof vast dat op het kantoor van [betrokkene 1] in [plaats] te Zwitserland, alwaar in ieder geval een gedeelte van het contante geld dat buiten de boeken van [D] B.V. werd gehouden naar toe werd gebracht én op welk adres de drie voornoemde rechtspersonen gevestigd waren, trustovereenkomsten, notities en e-mailberichten zijn aangetroffen die aantonen dat [medeverdachte 1] de achterliggende, feitelijke bestuurder is van die drie rechtspersonen. Op grond daarvan heeft het hof [medeverdachte 1] aangemerkt als feitelijk bestuurder van de drie rechtspersonen die de bedoelde onroerende zaken in eigendom hadden. Dat oordeel is dus niet (slechts) gebaseerd op de door de steller van het middel bestreden overweging van het hof. De klacht mist derhalve feitelijke grondslag.

9. Door de steller het middel wordt overigens betoogd dat het hof [medeverdachte 1] als feitelijk eigenaar van de panden aanmerkt, omdat “de huurovereenkomsten 'immers' geen marktconforme/zakelijke prijzen en voorwaarden bevatten hetgeen ook geldt voor de leningsovereenkomsten.”1, terwijl dat niet uit de bewijsmiddelen zou blijken. Die overweging wordt echter (letterlijk) vermeld ten aanzien van de onder 3 bewezenverklaarde valsheid in geschrift2 en niet ten aanzien van de vraag of [medeverdachte 1] als feitelijk bestuurder van de drie Zwitserse rechtspersonen aangemerkt kan worden. In zoverre is de klacht dus tevens gebaseerd op een verkeerde lezing van het arrest en faalt deze ook daarom.

10. Voor zover het middel blijkens de toelichting daarop tevens beoogt te klagen dat de overweging van het hof dat “ [A] en [B] bovendien in de periode van juli 1999 tot en met februari 2008 acht onderhandse leningen [hebben] verstrekt aan [D] BV, waarvoor geen zekerheden zijn gesteld, waarbij in twee gevallen geen en in de overige gevallen een niet-marktconforme rente is bedongen en waarop niet of nauwelijks werd afgelost”,3 niet uit de bewijsmiddelen zou blijken, faalt het ook. Die overweging kan worden afgeleid uit de tot bewijsmiddel 42 gebezigde geschriften (leenovereenkomsten), waarover bij de bespreking van het tweede middel meer.

11. De eerste deelklacht faalt.

12. De tweede deelklacht richt zich tegen het oordeel van het hof dat alle niet verantwoorde omzet van [D] B.V. als “uit misdrijf verkregen” wordt beschouwd, omdat dit getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel onbegrijpelijk is.

13. Bij de beoordeling van deze klacht stel ik het volgende voorop. In zijn arrest van 7 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2774, NJ 2009/94 m.nt. M.J. Borgers, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat vermogensbestanddelen waarover men de beschikking heeft doordat belasting is ontdoken, kunnen worden aangemerkt als voorwerpen "afkomstig (...) van enig misdrijf" in de zin van de art. 420bis en 420quater Sr.

14. Onder verwijzing naar HR 25 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:693, NJ 2014/410 m.nt. J.M. Reijntjes en HR 3 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:365 wordt door de steller van het middel aangevoerd dat niet alle niet verantwoorde omzet van [D] BV. als uit misdrijf verkregen kan worden aangemerkt, omdat ‘de enkele omstandigheid dat de gestelde verdiensten – in strijd met de belastingwet – voor de belastingdienst zouden zijn verzwegen, volgens de Hoge Raad […] nog niet mee[brengt] dat deze in volle omvang moeten worden beschouwd als wederrechtelijk verkregen’.4 In het onderhavige geval gaat het echter niet om de vraag of verdiensten die voor de belastingdienst zijn verzwegen in hun geheel als wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in art. 36e Sr (jo. art. 74 AWR) moeten worden aangemerkt, zoals het geval in de zaken die voorafgingen aan de door de steller van het middel genoemde arresten, maar om de vraag of vermogensbestanddelen waarover iemand de beschikking heeft doordat belasting is ontdoken, kunnen worden aangemerkt als “uit enig misdrijf verkregen” als bedoeld in art. 420bis Sr. Dat dit laatste het geval is, blijkt uit het hiervoor door mij genoemde arrest van de Hoge Raad uit 2008 en wordt overigens ook bevestigd in het door de steller van het middel genoemde HR 25 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:693.5 Dit is ook logisch, omdat het witwassen er immers toe zal moet dienen dat alle buiten de boeken gehouden gelden weer vrij kunnen worden aangewend. Daarmee is overigens nog niet gezegd dat ten aanzien van de gehele niet verantwoorde omzet ook meteen sprake is van witwassen.

15. In het bestreden arrest is door het hof (onder meer) bewezenverklaard dat de verdachte in de periode van 1 juni 2009 tot 30 januari 2013, tezamen en in vereniging met anderen, voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen en/of heeft omgezet en/of van die/dat voorwerp(en) gebruik heeft gemaakt, te weten – onder meer – “de zwarte omzet van [D] B.V. ter grootte van een aanzienlijk geldbedrag (…) terwijl hij, verdachte en zijn mededaders, telkens wisten dat bovenomschreven voorwerpen – onmiddellijk of middellijk- afkomstig waren uit enig misdrijf.” Het hof heeft hieromtrent vastgesteld dat – kort gezegd – ongeveer de helft van de omzet van [D] B.V. buiten de boeken werd gehouden en niet werd betrokken bij de vennootschaps- en omzetbelasting. Het verantwoorde deel van de omzet werd vervolgens op de rekening van [D] B.V. gestort en bij de belastingaangiftes van [D] B.V. betrokken, terwijl het niet verantwoorde deel naar een safeloket van de Rabobank werd gebracht, dat op naam stond van [betrokkene 2] . Vanuit dit safeloket is geld danaar Zwitserland gebracht, waarna dat geld via (drie) Zwitserse rechtspersonen ( [A] , [B] en [C] ) werd geïnvesteerd in panden in Nederland of als (onderhandse) lening verstrekt ten behoeve van [D] B.V. Die vaststellingen worden niet betwist.

16. Dat het hof in zijn bewijsoverwegingen heeft overwogen dat het de gehele niet verantwoorde omzet beschouwt als “uit misdrijf verkregen”, zou gelet op de bewezenverklaring kunnen worden beschouwd als een kennelijke verschrijving van het hof en verbeterd kunnen worden gelezen als “afkomstig uit enig misdrijf”, ware het niet dat de verdere motivering er toch op lijkt te wijzen dat geen sprake is van een verschrijving, maar dat het hof inderdaad is uitgegaan van een verkeerde rechtsopvatting, te weten dat het hof slechts na de vaststelling van vermenging van legaal en een voldoende hoeveelheid illegaal “verkregen” vermogen tot een bewezenverklaring van de gehele zwarte omzet kon overgaan.6 Gelet op hetgeen ik onder randnummer 14 heb opgemerkt, is dat niet het geval. In zoverre is het middel terecht voorgesteld.

17. Tot cassatie leidt dit evenwel niet in verband met het volgende. Indien het in cassatie bestreden onderdeel van de motivering wordt weggedacht, is de bewezenverklaring van “de zwarte omzet van [D] B.V. “ als “afkomstig uit enig misdrijf” met de vaststellingen van het hof over de belastingontduiking door [D] B.V. voldoende gemotiveerd. Daarom heeft de verdachte onvoldoende rechtens te respecteren belang bij vernietiging van de bestreden uitspraak.

18. Het eerste middel slaagt ten dele, maar kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.

19. Het tweede middel komt op tegen de onder 3 subsidiair bewezenverklaarde valsheid in geschrift.

20. Ten laste van de verdachte is als feit 3 subsidiair bewezenverklaard dat:

“hij in of omstreeks de periode van 1 juni 2009 tot en met 30 januari 2013, in Nederland, geschriften, te weten de navolgende:

• een huurovereenkomst (Mietvertrag) tussen [C] AG en [D] B.V betreffende een pand aan de [d-straat 1] te [plaats] (AH 832-003), en

• een leningsovereenkomst (Darlehensvertrag) tussen [A] AG en [D] B.V. d.d. 1 maart 2001 (AH 004- 003, p 400152 zaaksdossier 3 en AH875-012 en AH832-010), en

• een leningsovereenkomst (Darlehensvertrag) tussen [A] AG en [D] B.V. d.d. 19 mei 2004 (AH 04-003, p 400155 zaaksdossier 3 en AH875-010 en AH832-012), en

• een leningsovereenkomst (Darlehensvertrag) tussen [A] AG en [D] B.V. d.d. 30 november 2004 (AH 04-003, p 400156 zaaksdossier 3 en AH875-009 en AH832-013), en

• een leningsovereenkomst (Darlehensvertrag) tussen [A] AG en [D] B.V. d.d. 4 april 2007 (AH 04-003, p 400157 zaaksdossier 3 en AH 875-008 en AH832-014), en

• een leningsovereenkomst (Darlehensvertrag) tussen [A] AG en [D] B.V. d.d. 14 februari 2008 (AH 875-007 en AH832-015), en

• een leningsovereenkomst (Darlehensvertrag) tussen [B] AG en [D] B.V. d.d. 19 mei 2004 (AH 004- 003, p 400154 zaaksdossier 3 en AH 832- 18), en

• een leningsovereenkomst (Darlehensvertrag) tussen [C] AG en [D] B.V. d.d. 14 april 2009 (AH832-007 en AH875-015), en

• een leningsovereenkomst (Darlehensvertrag) tussen [C] AG en [D] B.V. d.d. 31 juli 2009 (AH832-008 en AH875-014), en

• een leveringsakte d.d. 26 maart 2012 betreffende de [d-straat 1] te [plaats] (AH029-001, p 5000276), en

elk zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen, daarvan telkens opzettelijk gebruik heeft gemaakt als ware die geschriften telkens echt en onvervalst bestaande dat gebruikmaken hierin dat genoemde documenten zijn overgelegd in het kader van BIBOB aanvragen door gemeentes en het aanvragen van exploitatievergunningen bij gemeentes, en bestaande die valsheid hierin dat telkens valselijk immers opzettelijk in strijd met de waarheid, deze huurovereenkomst (Mietvertragen) en leningsovereenkomsten (Darlehensvertragen) en leveringsakte vermelden

• met betrekking tot de leningsovereenkomsten: dat geldlener [A] AG of [B] AG of [C] AG is, terwijl de eigenaar van de uitgeleende geldbedragen [D] B.V. en [medeverdachte 1] zijn, zodat van geldleningen geen sprake is en sprake is van een schijnconstructie,

• met betrekking tot de huurovereenkomst: dat de verhuurder [C] AG is, terwijl het pand in werkelijkheid eigendom is van [D] B.V. en [medeverdachte 1] , zodat van een huurrelatie geen sprake is en sprake is van een schijnconstructie,

• met betrekking tot de notariële leveringsakte: dat [C] AG koper/eigenaar is, terwijl het pand in werkelijkheid gekocht worden en in eigendom verkregen worden door [D] B.V. en/of [medeverdachte 1] , zodat sprake is van een schijnconstructie,

met het oogmerk om die geschriften als echt en onvervalst te gebruiken en door anderen te doen gebruiken.”

21. De bewezenverklaring steunt op de bewijsmiddelen als genoemd in de aanvulling van 29 augustus 2019 op het arrest en de in dat arrest genoemde bewijsoverwegingen. Die bewijsoverwegingen luiden, voor zover relevant, als volgt (onderstreept en cursief in het origineel):

“Valsheid in geschrift

Het komt in het economische verkeer geregeld voor dat economische en juridische eigendom niet samenvallen. Ook komt het voor dat binnen een onderneming meerdere rechtspersonen actief zijn die met elkaar overeenkomsten aangaan, bijvoorbeeld de huur van onroerende zaken. Daarvoor kunnen goede redenen bestaan, maar daarvan is in deze zaak geen sprake.

Weliswaar waren de Zwitserse rechtspersonen juridisch eigenaar van de aan [D] BV verhuurde onroerende zaken, maar de feitelijke eigendom was volledig in handen van verdachtes vader. De huurovereenkomsten bevatten immers geen marktconforme/zakelijke prijzen en voorwaarden.

Hetzelfde geldt voor de leningsovereenkomsten. De huurovereenkomsten, koopovereenkomsten en leenovereenkomsten tussen de Zwitserse AG’s en [D] BV waren slechts bedoeld om te verhullen dat de zwarte omzet werd witgewassen. Onder die omstandigheden zijn de in de tenlastelegging genoemde documenten als vals aan te merken.

Niet kan worden bewezen dat verdachte de documenten heeft opgemaakt.

Verdachte heeft gebruik gemaakt van een aantal van de genoemde valse documenten, namelijk in het kader van de vergunning- en Bibob-aanvraag ten behoeve van de ingebruikneming van het pand aan de [d-straat 1] te [plaats] . De gemeente vraagt in dat kader onder andere om de koop-, huur- en leenovereenkomsten met betrekking tot dat pand en stelt bepaalde vragen. Verdachte is degene die hierop per brief reageert naar de gemeente en daarbij de gevraagde documenten als bijlage voegt.

Naar het oordeel van het hof is het aandeel van verdachte niet zodanig dat er sprake is van feitelijk leidinggeven. Hij was niet bij machte invloed uit te oefenen op het al dan niet doorgaan van het witwassen door [D] BV en ook niet op de daarbij gebruikte constructie van valse documenten en het gebruik maken daarvan door [D] BV. Daarom spreekt het hof verdachte vrij van het onder 3 primair ten laste gelegde. Maar ook hier geldt dat verdachte wel verantwoordelijk is voor zijn eigen handelen. Uit een door verdachte aan de gemeente [plaats] gerichte brief en zijn verklaring ter terechtzitting in eerste aanleg leidt het hof af dat verdachte degene is geweest die in het kader van vergunningaanvragen/toetsing op grond van de wet Bibob de in de bewezenverklaring genoemde geschriften heeft opgestuurd.

Verdachte was op de hoogte van het zwarte geldcircuit binnen het bedrijf, het wegsluizen van geld naar Zwitserland en het huren door [D] BV van panden van Zwitserse rechtspersonen. Daarmee was verdachte ook op de hoogte van het feit dat die overeenkomsten slechts dienden om een zwart geldcircuit te verhullen.

Het onder 3 subsidiair ten laste gelegde plegen acht het hof, gelet op het bovenstaande, wel wettig en overtuigend bewezen.”

22. Geklaagd wordt over de verwerping van het namens de verdachte gevoerde verweer dat geen sprake is van valsheid in geschrift, aangezien de bedoelde geschriften niet vals zijn nu ze geen feitelijke onjuistheden bevatten en de inhoud materieel gezien juist is. Voorts wordt (wederom) geklaagd over het oordeel van het hof dat hoewel de Zwitserse rechtspersonen [A] , [B] en [C] , juridisch eigenaar waren van de door hen aan [D] B.V. verhuurde panden in Nederland, het feitelijk eigendom van die panden in handen lag van de verdachtes vader, [medeverdachte 1] . Het hof baseert dat oordeel volgens de steller van het middel op zijn vaststelling dat de huurovereenkomsten en de leenovereenkomsten van die rechtspersonen aan [D] B.V. geen marktconforme prijzen en voorwaarden bevatten, terwijl dat niet uit de bewijsmiddelen blijkt.

23. Ten aanzien van de bewezenverklaarde valsheid in geschrift, overweegt het hof – kort gezegd – dat de in de bewezenverklaring genoemde geschriften, te weten de (koop-) leen-, en huurovereenkomsten tussen de drie Zwitserse rechtspersonen en [D] B.V., vals zijn, aangezien die geschriften slechts bedoeld waren om te verhullen dat de zwarte omzet van [D] B.V. werd witgewassen. Dat oordeel baseert het hof onder meer op de omstandigheid dat hoewel de Zwitserse rechtspersonen juridisch eigenaar van de aan [D] BV verhuurde onroerende zaken waren, het feitelijke eigendom daarvan volledig in handen was van [medeverdachte 1] , verdachtes vader, aangezien “de huurovereenkomsten immers geen marktconforme/zakelijke prijzen en voorwaarden [bevatten]. Hetzelfde geldt voor de leningsovereenkomsten.”

24. Uit de in de aanvulling op het arrest genoemde bewijsmiddelen volgt ten aanzien van de leen- en huurovereenkomsten tussen de drie Zwitserse rechtspersonen en [D] B.V., voor zover relevant, onder meer het volgende.

25. Bewijsmiddel 6 betreft een proces-verbaal van bevindingen m.b.t. [C] waaruit – kort gezegd – blijkt van een akte betreffende de levering op 26 maart 2012 van het door [C] aangekochte pand aan de [d-straat 1] te [plaats] . Bewijsmiddel 18 houdt in een schriftelijk stuk, te weten een kopie van de huurovereenkomst tussen [C] en [D] B.V. (AH832-003, p. 13012896, map 134). Per 1 februari 2012 is het pand aan de [d-straat 1] te [plaats] voor 10 jaar (met optie tot verlenging voor 10 jaar) voor een huurprijs van € 275,- per maand aan [D] B.V. verhuurd. Het hof merkt daarbij op dat de verhuurdatum (1 februari 2012) vóór de leveringsdatum (leveringsdatum 26 maart 2012) is gelegen.

26. Bewijsmiddel 42 houdt in een proces-verbaal van bevindingen op AH832 (AH833, p. 13012901 t/m 13012929, map 134) waarin wordt gerelateerd dat het onderzoeksteam van de politie diverse schriftelijke stukken heeft ontvangen van de gemeente [plaats] , waaronder acht leenovereenkomsten. Dat betreffen twee leningen van [C] aan [D] B.V., vijf leningen van [A] aan [D] B.V. en één lening van [B] aan [D] B.V. Uit die stukken blijkt onder meer dat de twee leningen rentevrij zijn verstrekt en de rest van de leningen tegen rentes tussen de 2,5% en de 4,1%. Ook blijkt uit bewijsmiddel 41 dat op één van de leningen van [C] niet werd afgelost, maar alleen rente werd betaald.7

27. Voor zover wordt geklaagd dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid waaraan het hof zijn vaststelling heeft ontleend dat de leen- en huurovereenkomsten tussen de drie Zwitserse rechtspersonen en [D] B.V. geen marktconforme prijzen en voorwaarden bevatten, faalt het dus reeds. Dat het hof op grond van het voorgaande tot dat oordeel is gekomen, acht ik ook niet onbegrijpelijk. Voor zover de steller klaagt over de door de feitenrechter op grond van de in de bewijsvoering vervatte feiten en omstandigheden getrokken conclusies van feitelijke aard, kunnen die conclusies – in tegenstelling tot hetgeen het middel lijkt te veronderstellen – overigens ook slechts op hun begrijpelijkheid worden getoetst.8

28. Het middel klaagt voorts dat het hof ten onrechte, dan wel onvoldoende gemotiveerd, is voorbij gegaan aan het namens de verdachte gevoerde verweer dat geen sprake is van valse geschriften, aangezien die geschriften overeenkomen met de juridische werkelijkheid en materieel niet onjuist zijn, terwijl ook overigens geen specifieke feiten en omstandigheden zijn vastgesteld om toch te kunnen concluderen dat sprake is van (opzettelijk gebruik maken van) valse geschriften.

29. Bij de beoordeling van het middel stel ik het volgende voorop. Vals betekent ‘opzettelijk in strijd met de waarheid’. Voor elk geschrift, dus ongeacht de aard, functie en het gebruik ervan, geldt dat het opzettelijk vals wordt opgemaakt als daarin opzettelijk onjuistheden worden vermeld.9 Het opmaken van een geschrift dat niet de waarheid bevat, staat bekend als intellectuele valsheid.10

30. Het hof heeft overwogen dat hoewel juridisch en economisch eigendom niet per se samen hoeven te vallen – en dat ook binnen één onderneming meerdere rechtspersonen actief kunnen zijn die vanwege goede redenen overeenkomsten met elkaar aangaan –, maar dat die goede redenen in het onderhavige geval ontbreken. Hoewel de drie Zwitserse rechtspersonen het onroerend goed juridisch in eigendom hadden, lag de feitelijke eigendom daarvan in handen van [medeverdachte 1] . Dat is volgens het hof (onder meer) op te maken uit de niet marktconforme prijzen en voorwaarden van de huurovereenkomsten tussen [D] B.V. en de Zwitserse rechtspersonen én de niet marktconforme rente ten aanzien van de leenovereenkomsten tussen [D] B.V. en de Zwitserse rechtspersonen, terwijl op die leningen ook niet of nauwelijks werd afgelost door [D] B.V. Die overeenkomsten dienden volgens het hof dus geen ander doel dan het verhullen van het zwarte geld circuit en ‘onder die omstandigheden zijn de in de tenlastelegging genoemde documenten als vals aan te merken’.

31. Dat het hof op grond van al het voorgaande tot dat oordeel is gekomen en dat die overeenkomsten aldus als ‘vals’ kunnen worden aangemerkt, acht ik – mede in aanmerking genomen hetgeen ik heb vooropgesteld – niet onbegrijpelijk. Ook ligt daarin niet onbegrijpelijk besloten de verwerping van het ter terechtzitting van het hof gevoerde verweer dat de bedoelde geschriften niet vals zijn. Aan dat verweer is overigens ook niet veel meer ten grondslag gelegd dan de stelling dát die overeenkomsten overeenkomen met de juridische werkelijkheid en materieel niet onjuist zijn.11

32. Tot slot ontgaat mij de relevantie van de terzijde geuite klacht dat aan de begrijpelijkheid en juistheid van het oordeel van het hof dat de verdachte gebruik zou hebben gemaakt van valse geschriften afdoet dat deze geschriften (leenovereenkomsten) reeds in 2001, 2004 en 2007 zijn opgesteld. Uit de bewijsmiddelen 40 en 41 volgt immers dat de verdachte die in (onder meer) 2001, 2004 en 2007 opgemaakte geschriften in 2012 heeft overgelegd aan de gemeente [plaats] in het kader van een vergunningaanvraag en een BIBOB-aanvraag – dus binnen de tenlastegelegde periode –, terwijl de verdachte volgens het hof op dat moment ‘op de hoogte [was] van het feit dat die overeenkomsten slechts dienden om een zwart geldcircuit te verhullen.’

33. Het tweede middel faalt in alle onderdelen.

34. Het eerste middel slaagt ten dele, maar kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden en het tweede middel faalt. Het tweede middel kan worden afgedaan met een aan art. 81 RO ontleende motivering.

35. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

36. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Zie de schriftuur onder punt 1.5.

2 Zie het arrest van het hof van 10 juli 2019, p. 25.

3 Zoals staat vermeld onder de kop ‘Aanschaf onroerend goed en leningen’ alwaar het hof óók overweegt waarom het [medeverdachte 1] als feitelijk bestuurder van de drie Zwitserse rechtspersonen aanmerkt. Ten overvloede merk ik op dat gezien de geschriften die tot bewijsmiddel 42 zijn gebezigd, het om acht leningen gaat – zoals het hof ook heeft vermeld –, maar niet alleen van

[A] en [B] aan [D] B.V. Onder die acht leningen vallen ook twee leningen van [C] aan [D] B.V. Ik meen dat het niet vermelden van [C] in dit kader een kennelijke verschrijving van het hof betreft.

4 Zie de schriftuur onder punt 1.6.

5 Zie: HR 25 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:1469, r.o. 2.3: “In zijn arrest van 7 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2774, NJ 2009/94, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat er geen beletsel is om vermogensbestanddelen waarover men de beschikking had doordat belasting is ontdoken, aan te merken als voorwerpen "afkomstig (...) van enig misdrijf" in de zin van de art. 420bis en 420quater Sr. (…)”

6 Zie HR 23 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN0578, r.o. 3.5.2. Zie ook A.J. Machielse, ‘Witwassen. Een stand van zaken”, in TPWS 2019/79.

7 Uit onder meer bewijsmiddel 41 blijkt dat niet werd afgelost op de lening van [C] .

8 Vlg. HR 18 september 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD3530, r.o. 3.3: “In cassatie kan niet worden onderzocht of de door de feitenrechter in zijn bewijsmotivering vastgestelde feiten en omstandigheden juist zijn. Dat geldt ook voor conclusies van feitelijke aard die de feitenrechter heeft getrokken uit de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vastgesteld. Dergelijke vaststellingen en gevolgtrekkingen kunnen in cassatie slechts op hun begrijpelijkheid worden onderzocht.” Zie ook HR 19 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3189, NJ 2018/84 m.nt. J.M. Reijntjes, onder 3.

9 Zie: HR 17 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:345.

10 Zie de aan HR 29 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM4136 (afgedaan met art. 81 RO), voorafgaande conclusie 9 ECLI:NL:PHR:2010:BM4136) onder punt 9.

11 Zie de aan het proces-verbaal van de terechtzitting van 12 juni 2019 gehechte pleitnota, punt 127 - 134.