ECLI:NL:RBNNE:2015:5178 - Rechtbank Noord-Nederland - 10-11-2015

Trefwoord(en) Proportionaliteit
Toepassingsgebied(en) Exploitatievergunning horeca Drank- en horecavergunning
Wetsartikel(en) Art. 3 lid 5

Hoofdpunten

HOOFDPUNTEN :

  • De uitspraak betreft een verzoek om een voorlopige voorziening.
  • R.o. 5 en 6. Nadat in r.o. 5 de conclusies uit het Bibob-advies zijn geciteerd, wordt in r.o. 6 overwogen dat “de inhoudelijke juistheid van het advies van het Bureau niet in geschil is”.
  • R.o. 6. De (vermoedens van) strafbare feiten die tot voornoemde conclusies aanleiding geven, zijn van “voldoende recente datum en van voldoende ernst om de conclusies van het advies te dragen”. Daarbij wordt opgemerkt dat het in het bijzonder gaat om het handelen in strijd met de belastingwetgeving. Uit het advies met kenmerk 1440310 komt het ernstige vermoeden naar voren dat dit strafbare feit (op momenten) in de periode van 2008 tot en met 2012 is gepleegd.
  • R.o. 7.1. De genoemde (vermoedens van) strafbare feiten zijn “van zodanige ernst dat verweerder in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van de bevoegdheid tot weigeren”. Ter zake van de feiten zijn met vergrijpboetes verhoogde navorderingsaanslagen opgelegd. “Relevant is dat vergrijpboetes alleen opgelegd kunnen worden als het aan opzet of te grove schuld van de belastingplichtige te wijten is dat de aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld.”
  • R.o. 7.2. De stelling van betrokkenen dat de exploitatie “de afgelopen veertien maanden zonder problemen is verlopen”, hoeft niet tot een andere uitkomst van de belangenafweging te leiden.

Uitspraak

Uitspraak

 

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Zittingsplaats Groningen 

Bestuursrecht

zaaknummer: LEE 15/4152

LEE 15/4153

uitspraak van de voorzieningenrechter van 10 november 2015 op de verzoeken om een voorlopige voorziening in de zaken tussen

 VOF [bedrijf 1] , te Drachten,

alsmede [belanghebbende 1] , [belanghebbende 2] en [belanghebbende 3] ,

 en

 VOF [bedrijf 2], te Drachten,

alsmede [belanghebbende 1] , [belanghebbende 2] en [belanghebbende 3] ,

 verzoekers,

(gemachtigde: mr. W.R. van der Velde),

 en

 de burgemeester van Smallingerland, verweerder

(gemachtigde: mr. N. Wiersma).

 Procesverloop

Bij besluiten van 7 oktober 2015 (de bestreden besluiten) heeft verweerder de aanvragen van verzoekers voor exploitatievergunningen en drank- en horecavergunningen voor de horecabedrijven [bedrijf 1] en [bedrijf 2] , gevestigd op respectievelijk de adressen Zuidkade 65 en Noordkade 68 te Drachten, geweigerd. Tevens heeft verweerder medegedeeld dat de bedrijven vóór 9 november 2015 gesloten dienen te worden.

 Verzoekers hebben tegen de bestreden besluit en bezwaar gemaakt. Zij hebben de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.

 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 november 2015.

 [belanghebbende 1] , [belanghebbende 2] en [belanghebbende 3] zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde.

 Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en door B. Modderman.

 Overwegingen

 

  1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.

 

2.1.

Op 7 augustus 2014 hebben verzoekers aanvragen ingediend voor exploitatievergunningen en drank- en horecavergunningen. In deze aanvragen is [belanghebbende 1] als exploitant genoemd en zijn [belanghebbende 2] en [belanghebbende 3] als leidinggevenden genoemd.

 2.2.

Bij brieven van 18 september 2014 heeft verweerder aan verzoekers onder meer medegedeeld dat gedurende drie maanden gedoogd zal worden dat de bedrijven voor het publiek worden opengesteld zonder dat de benodigde vergunningen zijn verleend.

 2.3.

Bij brieven van 9 december 2014 heeft verweerder verzoekers in kennis gesteld dat hij op grond van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet bibob) het Bureau bibob heeft verzocht een nader onderzoek in te stellen en advies te geven. Verweerder heeft voorts medegedeeld dat de gedoogtermijn voortgezet wordt gedurende de looptijd van de adviesaanvraag.

 2.4.

Op 15 mei 2015 heeft Bureau bibob het gevraagde advies aan verweerder toegezonden.

2.5.

Bij brieven van 19 juni 2015 heeft verweerder aan verzoekers het voornemen bekend gemaakt om de aangevraagde vergunningen te weigeren.

 2.6.

Op 8 juli 2015 heeft accountant H.H. van Braak namens verzoekers een mondelinge zienswijze gegeven. Bij brief van 15 juli 2015 heeft verzoeker R.D.K. Boxum een schriftelijke zienswijze gegeven. Bij brief van 18 juli 2015 heeft [belanghebbende 3] een schriftelijke zienswijze gegeven.

2.7.

Bij brief van 2 september 2015 heeft Bureau bibob op verzoek van verweerder een aanvullend advies gegeven.

2.8.

In de bestreden besluiten heeft verweerder de weigering van de aanvragen gebaseerd op het advies en het aanvullend advies van Bureau bibob. Daarnaast heeft verweerder medegedeeld dat de gedoogtermijn eindigde in die zin dat verzoekers tot 9 november 2015 de horeca-inrichtingen voor publiek geopend konden houden.

 

3.1.

Artikel 3 van de Wet bibob luidt als volgt:

 

  1. Voorzover bestuursorganen bij of krachtens de wet daartoe de bevoegdheid hebben gekregen, kunnen zij weigeren een aangevraagde beschikking te geven dan wel een gegeven beschikking intrekken, indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om:

 

  1. uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten, of
  2. strafbare feiten te plegen.

 

  1. Voorzover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel a, betreft, wordt de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:

 

  1. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a,
  2. ingeval van vermoeden de ernst daarvan,
  3. de aard van de relatie en
  4. de grootte van de verkregen of te verkrijgen voordelen.

 

  1. Voorzover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel b, betreft, wordt de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:

 

  1. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten die zijn gepleegd bij activiteiten die overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de beschikking wordt aangevraagd dan wel is gegeven,
  2. ingeval van vermoeden de ernst daarvan,
  3. de aard van de relatie en
  4. het aantal van de gepleegde strafbare feiten.

 

  1. De betrokkene staat in relatie tot strafbare feiten als bedoeld in het tweede en derde lid, indien:

 

  1. hij deze strafbare feiten zelf heeft begaan,
  2. hij direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over of vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan een rechtspersoon in de zin van artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht die deze strafbare feiten heeft begaan, of
  3. een ander deze strafbare feiten heeft gepleegd en deze persoon direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over, vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan betrokkene, of in een zakelijk samenwerkingsverband tot hem staat of heeft gestaan.

 

  1. De weigering dan wel intrekking, bedoeld in het eerste lid, vindt slechts plaats indien deze evenredig is met:

 

  1. de mate van het gevaar en
  2. voorzover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, betreft, de ernst van de strafbare feiten.

 

  1. Eenzelfde bevoegdheid tot weigering dan wel intrekking als bedoeld in het eerste lid hebben bestuursorganen, indien feiten en omstandigheden erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat ter verkrijging van de aangevraagde dan wel gegeven beschikking een strafbaar feit is gepleegd. De weigering dan wel intrekking vindt slechts plaats, indien deze tenminste evenredig is met, ingeval van vermoedens, de ernst daarvan en met de ernst van het strafbare feit.

 

  1. Voorzover blijkt dat geen sprake is van ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, kan het bestuursorgaan bij mindere mate van gevaar aan de beschikking voorschriften verbinden. Deze voorschriften zijn gericht op het wegnemen of beperken van dergelijk gevaar.

 

  1. In dit artikel wordt mede verstaan onder strafbaar feit een overtreding waarvoor een bestuurlijke boete kan worden opgelegd.

 

3.2.

Artikel 7, eerste en tweede lid, van de Wet bibob luidt als volgt:

 

  1. Een gemeentelijke vergunning die op grond van een verordening verplicht is gesteld voor een inrichting of bedrijf, kan door het college van burgemeester en wethouders respectievelijk de burgemeester worden geweigerd dan wel ingetrokken in het geval en onder de voorwaarden, bedoeld in artikel 3.

 

  1. Voordat een beslissing als bedoeld in het eerste lid wordt genomen, kan het college van burgemeester en wethouders respectievelijk de burgemeester het Bureau om een advies vragen.

 

3.3.

Ingevolge artikel 8 van de Wet bibob is er een Bureau bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur. Ingevolge artikel 9, eerste lid, van de Wet bibob heeft het Bureau tot taak aan bestuursorganen, voorzover deze bij of krachtens de wet de bevoegdheid hebben gekregen het Bureau daartoe te verzoeken, desgevraagd advies uit te brengen over de mate van gevaar, bedoeld in artikel 3, eerste lid, of over de ernst van de feiten en omstandigheden, bedoeld in artikel 3, zesde lid.

 

3.4.

Ingevolge artikel 2:28, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening Smallingerland 2013 is het verboden een horecabedrijf en terras te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester.

 

Ingevolge het tweede lid, aanhef en onder b, weigert de burgemeester de vergunning indien

 

er voor de exploitatie van het horecabedrijf tevens een vergunning is vereist op grond van de Drank- en Horecawet of de Drank- en horecaverordening Smallingerland en deze vergunning is geweigerd.

 

3.5.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Drank- en Horecawet is verboden zonder daartoe strekkende vergunning van de burgemeester het horecabedrijf of slijtersbedrijf uit te oefenen.

 

Ingevolge artikel 8, aanhef en onder b, voldoen leidinggevenden van het horecabedrijf onder meer aan de eis dat zij niet in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn.

 

Ingevolge artikel 27, eerste lid, aanhef en onder a wordt een vergunning geweigerd indien niet wordt voldaan aan de in artikel 8 tot en met 10 geldende eisen.

 

3.6.

Ingevolge artikel 3:9 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) dient, indien een besluit berust op een onderzoek naar feiten en gedragingen dat door een adviseur is verricht, het bestuursorgaan zich ervan te vergewissen dat dit onderzoek op zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden.

 

  1. Gezien de vaste lijn in de rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS), zie bijvoorbeeld de uitspraak van 12 juni 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:CA2910), mag het tot weigeren dan wel intrekken van een beschikking bevoegde bestuursorgaan in beginsel op een advies van het Bureau bibob afgaan. Het moet zich er wel van vergewissen dat het advies en het daaraan ten grondslag liggende onderzoek naar de feiten op zorgvuldige wijze tot stand zijn gekomen en uitgevoerd en de feiten de conclusies kunnen dragen. Dat is bijvoorbeeld niet het geval, indien de feiten voor de conclusies te weinig of te weinig directe aanwijzingen bieden, in verschillende richtingen wijzen, onderling tegenstrijdig zijn of niet stroken met hetgeen overigens bekend is.

 

  1. In het advies heeft Bureau bibob geoordeeld dat er ernstig gevaar bestaat dat de aangevraagde vergunningen mede zullen worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare, voordelen te benutten (artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a van de Wet bibob) en mede zullen worden gebruikt om strafbare feiten te plegen (artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b van de Wet bibob).

 

5.1.

Wat betreft de a-grond heeft Bureau bibob over de mate van gevaar het volgende overwogen:

 

“Het Bureau is van oordeel dat er een ernstig gevaar bestaat dat de aangevraagde vergunningen mede zullen worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten. Tot dit oordeel komt het Bureau op grond van het volgende.

 

Er bestaat een ernstig vermoeden dat R.D.K. Boxum en S. Boxum, die in een zakelijk samenwerkingsverband staan tot van [belanghebbende 1] met [bedrijf 1] en [bedrijf 2] , in de periode van 2008 tot en met 2012 hebben gehandeld in strijd met de belastingwetgeving. De grootte van het met deze vermoedelijk gepleegde strafbare feiten verkregen financiële

voordeel is aan te merken als zeer groot.”

 

5.2.

Wat betreft de b-grond heeft Bureau bibob over de mate van gevaar het volgende overwogen:

 

“Het Bureau is van oordeel dat sprake is van een ernstig gevaar dat de aangevraagde vergunningen mede zullen worden gebruikt om strafbare feiten te plegen (artikel 3, eerste lid, onderdeel b, van de Wet Bibob). Tot dat oordeel komt het Bureau op grond van het volgende.

 

Naar het oordeel van het Bureau is er een ernstig vermoeden dat de vergunningaanvrager

[belanghebbende 1] zelf op tijdstippen na 2008 en 2009 de belastingwetgeving heeft overtreden.

Daarnaast is er een ernstig vermoeden dat R.D.K. Boxum, die in een zakelijk samenwerkingsverband staat tot [belanghebbende 1] met [bedrijf 1] en [bedrijf 2] , op meerdere

tijdstippen in de periode van 2008 tot en met 2012 heeft gehandeld in strijd met de belastingwetgeving. Verder is er een ernstig vermoeden dat R.D.K. Boxum op 16 december 2009 zich schuldig heeft gemaakt aan mishandeling en op 22 april 2012 de Tabakswet heeft overtreden.

 

Verder is er een ernstig vermoeden dat S. Boxum, die in een zakelijk samenwerkingsverband staat tot [belanghebbende 1] met [bedrijf 1] en [bedrijf 2] , op meerdere tijdstippen in de periode van 2008 tot en met 2012 heeft gehandeld in strijd met de belastingwetgeving. Daarnaast is er een ernstig vermoeden dat S. Boxum op 24 juni 2012 heeft gehandeld in strijd met de Drank- en horecawet.

 

Alle vermoedelijk gepleegde strafbare feiten zijn gepleegd bij activiteiten die overeenkomen en/of samenhangen met de activiteiten waarvoor de vergunningen zijn aangevraagd.”

 

  1. De voorzieningenrechter overweegt dat de inhoudelijke juistheid van het advies van Bureau bibob niet in geschil is. Daarnaast zijn de feiten die aan betrokkenen worden tegengeworpen, in het bijzonder het handelen in strijd met de belastingwetgeving, van voldoende recente datum en van voldoende ernst om de conclusies van het advies te dragen. Verweerder heeft aan de vergewisplicht voldaan en heeft de bestreden besluiten kunnen baseren op het advies. Dit betekent dat verweerder gezien artikel 7, eerste lid, van de Wet bibob bevoegd is de gevraagde vergunningen te weigeren.

 

 

7.1.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zijn de tegengeworpen feiten bovendien van zodanige ernst dat verweerder in redelijkheid gebruikt heeft kunnen maken van de bevoegdheid tot weigeren. Zoals in het advies inzichtelijk wordt uiteengezet, heeft het handelen in strijd met de belastingwetgeving tot hoge navorderingsaanslagen geleid. Daarnaast heeft de Belastingdienst meerdere vergrijpboetes opgelegd, die inmiddels in rechte vaststaan. Relevant is dat vergrijpboetes alleen opgelegd kunnen worden als het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige te wijten is dat de aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld.

 

7.2.

De stelling van verzoekers dat de bedrijfsvoering de afgelopen veertien maanden zonder problemen is verlopen, heeft niet tot een andere uitkomst van de belangenafweging hoeven leiden. Verweerder heeft gedoogd dat de bedrijven open zijn gesteld gedurende de aanvraagprocedures opdat het benodigde onderzoek zorgvuldig zou kunnen plaatsvinden, zonder dat de belangen van verzoekers geschaad zouden worden door de duur van het onderzoek. Deze tegemoetkoming door verweerder kan bij de belangenafweging niet in het voordeel van verzoekers worden betrokken.

 

7.3.

De voorzieningenrechter deelt voorts niet de opvatting van verzoekers dat verweerder met hun belangen onvoldoende rekening heeft gehouden door reeds met ingang van 9 november 2015 niet langer te gedogen. Zoals zojuist genoemd, heeft verweerder gedurende veertien maanden de openstelling zonder vergunningen gedoogd. Vanaf 19 juni 2015 waren verzoekers voorts bekend met het voornemen van verweerder om de gevraagde vergunningen te weigeren. In de bestreden besluiten heeft verweerder verzoekers ten slotte een termijn van ruim een maand gegeven om tot de daadwerkelijke sluiting over te gaan. Van een onnodige belemmering door verweerder van de bedrijfsvoering van verzoekers is dus geen sprake geweest.

 

7.4.

Hetgeen hierboven is besproken, geeft geen aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen.

 

8.1.

Verzoekers hebben voorts naar voren gebracht dat inmiddels nieuwe aanvragen voor vergunningen zijn ingediend en dat hierbij niet [belanghebbende 2] en [belanghebbende 3] maar andere personen als leidinggevenden worden genoemd.

 

8.2.

Ter zitting hebben de gemachtigden van verweerder opgemerkt dat het feit dat er een bibob-advies ligt, met conclusies van ernstig gevaar voor strafbare feiten, reden is om bij nieuwe aanvragen weer een bibob-advies te vragen. Dat zal dan in het bijzonder zien op het samenwerkingsverband tussen de verschillende natuurlijke en rechtspersonen en de betrokkenheid van [belanghebbende 2] en [belanghebbende 3] .

 

8.3.

De voorzieningenrechter overweegt dat in het bibob-advies naar voren komt dat [belanghebbende 1] , [belanghebbende 2] en [belanghebbende 3] al gedurende een ruim aantal jaren zakelijke samenwerkingsverbanden hebben. De omstandigheid dat in de nieuwe aanvragen [belanghebbende 2] en [belanghebbende 3] niet als leidinggevenden worden vermeld, is onvoldoende om te veronderstellen dat niet langer ernstig gevaar bestaat als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Wet bibob. Of dit al dan niet het geval is, dient nader onderzocht te worden. De voorzieningenrechter ziet daarom in het indienen van nieuwe aanvragen geen aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen.

 

  1. De voorzieningenrechter wijst de verzoeken af. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

 

Beslissing

 

De voorzieningenrechter wijst de verzoeken om een voorlopige voorziening af.

 

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.W. de Jonge, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. H.A. Hulst, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 november 2015.