ECLI:NL:RBOVE:2013:2879 - Rechtbank Overijssel - 25-11-2013

• Zie tevens: 25-11-2013 Rechtbank Overijssel ECLI:NL:RBOVE:2013:2877.
• Deze zaak is gevoegd behandeld met de hiervoor besproken zaak over een exploitatievergunning. Hieronder worden enkel punten besproken die niet ook in die ander uitspraak voorkomen.
• r.o. 6.1. Het primaire besluit is genomen in strijd met artikel 33, eerste lid, van de Wet Bibob, daar aan betrokkene voorafgaand aan het primaire besluit geen inzage in het Bibob-advies is gegeven en hij niet in de gelegenheid is gesteld om een zienswijze in te dienen. Volgens het bestuursorgaan was er gezien het verstrijken van de fatale beslistermijn hier geen ruimte meer voor. De rechtbank oordeelt echter dat dit “gebrek in bezwaar […] [is] hersteld door eiser alsnog inzage in het advies te geven.” Omdat betrokkene niet heeft aangetoond nadeel te hebben ondervonden van de handelwijze van het bestuursorgaan, ziet de rechtbank geen reden het bestreden besluit te vernietigen.

RECHTBANK OVERIJSSEL

Bestuursrecht

Zittingsplaats Zwolle

Registratienummer: Awb 13/678

uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen

[eiser],

wonende te [woonplaats], eiser,

gemachtigde: J.E. Eshuis,

en

het college van burgemeester en wethouders van Enschede,

verweerder.

Procesverloop

Bij besluit van 2 augustus 2012 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van eiser om een omgevingsvergunning voor het intern verbouwen van een cafetaria aan de

[adres] in Enschede afgewezen.

Het daartegen gemaakte bezwaar heeft verweerder bij besluit van 20 maart 2013 (het bestreden besluit) ongegrond verklaard.

Eiser heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift en de op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend. Hierbij heeft verweerder de rechtbank verzocht te bepalen dat alleen zij kennis zal mogen nemen van het Bibob-advies van het Landelijk Bureau Bibob (hierna: LBB) van

30 juli 2012 (nummer 1220150).

Bij uitspraak van 15 mei 2013 heeft de geheimhoudingskamer van de rechtbank bepaald dat de beperking van de kennisneming van dit advies gerechtvaardigd is te achten.

Reeds in zijn beroepschrift van 25 maart 2013 heeft eiser de rechtbank toestemming gegeven om mede op basis van het Bibob-advies uitspraak te doen.

Het beroep is ter zitting van 15 oktober 2013 gevoegd behandeld met de zaak met procedurenummer Awb 13/676. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. P. Hamer en mr. M.H.J. Hassink.

Na de zitting zijn de zaken gesplitst en wordt afzonderlijk uitspraak gedaan.

Overwegingen

Op 27 maart 2012 heeft eiser een omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) aangevraagd voor het intern verbouwen van de cafetaria aan de [adres] in Enschede. De verbouwing is ten behoeve van de vestiging van cafetaria [naam cafetaria] in het pand.

Bij brief van 11 juni 2012 heeft verweerder eiser meegedeeld dat zijn aanvraag aan het LBB wordt voorgelegd. Vervolgens heeft verweerder op 31 juli 2012 het eerdergenoemde advies ontvangen.

Verweerder heeft de gevraagde vergunning geweigerd, omdat in het advies van het LBB wordt geconcludeerd dat er ernstig gevaar bestaat dat deze mede zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten. Deze conclusie is gebaseerd op de vaststelling van het LBB dat eiser in een zakelijk samenwerkingsverband staat met [betrokkene] (hierna te noemen: [betrokkene]), zodat de door deze persoon – al dan niet vermoedelijk - gepleegde strafbare feiten op grond van de Wet Bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet BIBOB) aan eiser kunnen worden toegerekend. Ten aanzien van [betrokkene] bestaat een ernstig vermoeden dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan handelen in strijd met de belastingwetgeving bij activiteiten die samenhangen of overeenkomen met de activiteiten die eiser in de [naam cafetaria] wil ontplooien. Ter zake van dit vermoedelijke handelen in strijd met de belastingwetgeving zijn aan [betrokkene] een navorderingsaanslag, een naheffingsaanslag en twee vergrijpboetes opgelegd. Een schuld van in totaal € 870.136,- over de jaren 2002 tot en met 2006 is oninbaar door de belastingdienst gebleken. Daarnaast zijn door [betrokkene] verdachte transacties verricht tot in totaal € 50.000,-. Ook is [betrokkene] veroordeeld voor het onttrekken van een auto aan beslaglegging in 2006.

Eiser voert in beroep allereerst aan dat verweerder in strijd heeft gehandeld met artikel 33, eerste lid, van de Wet Bibob, omdat hij voorafgaand aan het primaire besluit geen inzage in het Bibob-advies heeft gehad en niet in de gelegenheid is gesteld een zienswijze in te dienen. Daarnaast is hij van mening dat zijn aanvraag, mede gelet op de omvang van de werkzaamheden en de geringe hoogte van de bouwkosten, ten onrechte onder de Wet Bibob is gebracht. Hierbij is volgens hem sprake van strijd met het verbod op willekeur en met het proportionaliteits- en subsidiariteitsbeginsel. Eiser wijst er voorts op dat hij heeft aangetoond hoe hij zijn onderneming wil gaan financieren. Daar speelt [betrokkene] geen rol bij. Hij bestrijdt verder dat er ten tijde van het primaire besluit of in de periode daarna sprake was van een zakelijk samenwerkingsverband tussen hem en [betrokkene]. Er is in het verleden wel een zakelijk samenwerkingsverband geweest, maar alle zakelijke banden zijn inmiddels verbroken.

Eiser wijst er voorts op dat hij zelf van onbesproken levensgedrag is.

Artikel 2.20, eerste lid, van de Wabo, voor zover hier van belang, bepaalt dat voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, het bevoegd gezag de omgevingsvergunning kan weigeren in het geval en onder de voorwaarden zoals bedoeld in artikel 3 van de Wet Bibob.

Artikel 3, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet Bibob, voor zover hier van belang, bepaalt dat een aangevraagde beschikking kan worden geweigerd indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten.

Ingevolge het tweede lid van artikel 3 wordt, voor zover het ernstig gevaar betreft als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel a, de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:

1.  feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a,
2. ingeval van vermoeden de ernst daarvan,
3. de aard van de relatie en
4. de grootte van de verkregen of te verkrijgen voordelen.

Ingevolge het vierde lid, aanhef en onder c, van artikel 3, zoals dit gold ten tijde van het bestreden besluit, staat de betrokkene in relatie tot strafbare feiten als bedoeld in het tweede lid, indien een ander deze strafbare feiten heeft gepleegd en deze persoon direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over, vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan betrokkene, of in een zakelijk samenwerkingsverband tot hem staat.

5.1.

De rechtbank stelt allereerst vast dat eiser, onder verwijzing naar artikel 28 van de

Wet Bibob zoals dat per 1 juli 2013 is gewijzigd, haar bij brief van 6 september 2013 heeft verzocht om hem alsnog een kopie van het advies van het LBB van 30 juli 2012 toe te zenden. De rechtbank heeft dit verzoek afgewezen. Ter zitting heeft eiser zijn verzoek vervolgens nader toegelicht. 

5.2.

Per 1 juli 2013 is het derde lid van artikel 28 van de Wet Bibob in die zin gewijzigd dat daarin voor het betreffende bestuursorgaan de verplichting is opgenomen om bij de toepassing van artikel 33 van de Wet Bibob aan de betrokkene een afschrift van het advies van het LBB te verstrekken. Vóór 1 juli 2013 bevatte dit artikellid voor het betreffende bestuursorgaan de verplichting om de betrokkene desgewenst de gelegenheid te bieden het advies in te zien.

5.3.

De rechtbank stelt vast dat, zoals eiser ook opmerkt, bij de wijziging van artikel 28 van de Wet Bibob niet is voorzien in overgangsrecht. Anders dan eiser concludeert, volgt hier naar het oordeel van de rechtbank niet uit dat zij alsnog een afschrift van het advies van het LBB aan eiser dient te verstrekken. De rechtbank dient het onderhavige geschil te beoordelen volgens het recht zoals dat gold ten tijde van het thans bestreden besluit, zijnde

15 maart 2013. Op die datum bevatte het derde lid van artikel 28 van de Wet Bibob slechts de verplichting om eiser in de zienswijzefase desgewenst inzage te verlenen in het advies. Toezending van een afschrift van het advies was op dat moment nog niet toegestaan. Bovendien is de verplichting uit het gewijzigde derde lid van artikel 28 van de Wet Bibob gericht tot het bestuursorgaan en ziet deze op de zienswijzefase. De rechtbank is dan ook van oordeel dat uit deze wetswijziging niet volgt dat thans in de beroepsfase alsnog een afschrift van het advies van 30 juli 2012 aan eiser dient te worden verstrekt.

6.1.

De rechtbank overweegt voorts dat verweerder in het bestreden besluit heeft uitgelegd, en in verweer nader toegelicht, dat eiser voorafgaand aan het primaire besluit geen inzage in het Bibob-advies is gegeven en hij niet in de gelegenheid is gesteld om een zienswijze in te dienen vanwege de korte tijd tussen de ontvangst van dat advies en het einde van de beslistermijn. Overschrijding van deze beslistermijn zou tot gevolg hebben gehad dat de gevraagde omgevingsvergunning van rechtswege aan eiser zou zijn verleend. Om die reden was er volgens verweerder geen ruimte meer om eiser in de gelegenheid te stellen een zienswijze in te dienen tegen het voornemen om de vergunning te weigeren. Eiser is vervolgens in de bezwaarfase in de gelegenheid gesteld om het advies in te zien. Dat heeft hij op 14 augustus 2013 gedaan.

6.2.

Uit het voorgaande volgt dat eiser terecht heeft aangevoerd dat het primaire besluit is genomen in strijd met het bepaalde in artikel 33, eerste lid, van de Wet Bibob. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder dit gebrek in bezwaar echter hersteld door eiser alsnog inzage in het advies te geven. Nu eiser voorts niet heeft aangetoond nadeel te hebben ondervonden door deze handelwijze van verweerder, ziet de rechtbank geen aanleiding voor het oordeel dat het bestreden besluit niet in stand kan blijven wegens strijd met het bepaalde in artikel 33, eerste lid, van de Wet Bibob. De rechtbank passeert dit gebrek met toepassing van artikel 6:22 van de Algemene wet bestuursrecht.

 7.1.

Het tweede lid van artikel 2.20 van de Wabo bepaalt dat, voordat toepassing wordt gegeven aan het eerste lid, het LBB kan worden gevraagd om advies uit te brengen. Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State reeds overwoog in haar uitspraak van 16 januari 2008, LJN: BC2136, is het vragen van een advies aan het LBB een discretionaire bevoegdheid van het bevoegd gezag.

7.2.

Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat verweerder het LBB ter zake van eisers aanvraag om advies heeft gevraagd, vanwege de bij verweerder aanwezige kennis over eiser in relatie tot zowel discotheek [naam discotheek] in Leeuwarden als discotheek [naam discotheek] in Enschede. De rechtbank ziet gelet hierop geen aanleiding voor het oordeel dat het vragen van advies door verweerder in strijd met het verbod op willekeur of anderszins onrechtmatig is.

8.1.

De rechtbank stelt voorts vast dat verweerder in het bestreden besluit en in bijlage 1 bij dat besluit nader heeft onderbouwd waarom volgens hem uit het advies van het LBB volgt dat sprake is van een zakelijk samenwerkingsverband tussen eiser en [betrokkene]. In deze stukken overweegt verweerder dat, onder meer na advisering door het LBB, in 2011 een zakelijk samenwerkingsverband tussen eiser en [betrokkene] is geconstateerd naar aanleiding van vergunningaanvragen van eiser ten behoeve van de discotheek [naam discotheek]-Leeuwarden. Op basis van het advies van het LBB van 30 juli 2012 heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat bij de aanvraag waar het onderhavige geschil op ziet dit samenwerkingsverband zich voortzet. Dat blijkt volgens verweerder onder meer uit de omstandigheid dat eiser de partner of in ieder geval ex-partner is van [betrokkene], dat [betrokkene] meerdere malen is gesignaleerd in het pand waar de [naam cafetaria] zou worden gevestigd en dat hij daar schilderwerkzaamheden heeft verricht. Verder zijn eiser en [betrokkene] op 15 juli 2012 gezamenlijk gesignaleerd op een open dag van FC Twente en was [betrokkene] op 28 april 2012 getuige bij een ongeval waarbij eiser betrokken was. Daarnaast blijkt volgens verweerder van een patroon waarbij [betrokkene] meerdere malen achter de schermen de dienst uitmaakt in een horecaonderneming zonder officieel eigenaar te zijn en meewerkt aan het startklaar maken van een nieuwe horecaonderneming, die officieel door derden wordt gedreven.

8.2.

De rechtbank heeft met toepassing van artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht kennis genomen van het rapport van het LBB van 30 juli 2012. Mede gelet op de onder 8.1 vermelde feiten en omstandigheden, is de rechtbank van oordeel dat verweerder zich op basis van dit advies terecht op het standpunt heeft gesteld dat er ten tijde van het primaire besluit nog steeds sprake was van een zakelijk samenwerkingsverband tussen eiser en [betrokkene]. Hetgeen eiser hiertegen aanvoert, doet hier niet aan af. Dat uit de door eiser aangeleverde informatie over de financiering van zijn onderneming zou blijken dat [betrokkene] daar geen rol in speelt, betekent niet per definitie dat geen sprake is van een zakelijk samenwerkingsverband. Overigens is, zoals verweerder ook heeft opgemerkt, deze financiering in die zin ongebruikelijk dat de kosten van de verbouwing van het pand waarin de [naam cafetaria] zal worden gevestigd door het bouwbedrijf dat de werkzaamheden uitvoert worden voorgeschoten. Op basis van onder meer de onder 8.1 genoemde feiten en omstandigheden, ziet de rechtbank in de wijze van financieren van de onderneming van eiser dan ook geen aanleiding voor het oordeel dat geen sprake meer is van een zakelijk samenwerkingsverband tussen eiser en [betrokkene].

Uit het voorgaande volgt dat eiser, gelet op het bepaalde in artikel 3, vierde lid, aanhef en onder c, van de Wet Bibob, in relatie staat tot de door [betrokkene] – al dan niet vermoedelijk - gepleegde strafbare feiten. Mede gelet op de grootte van het verkregen voordeel, is de rechtbank van oordeel dat verweerder op basis van het advies van het LBB heeft kunnen besluiten de gevraagde beschikking te weigeren, omdat er ernstig gevaar bestaat dat deze beschikking mede zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten. Hetgeen eiser hiertegen in beroep heeft aangevoerd leidt niet tot het oordeel dat het bestreden besluit niet in stand kan blijven.

Het beroep is daarom ongegrond.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. W.J.B. Cornelissen, voorzitter, mr A. Oosterveld en

mr. J.W.M. Bunt, rechters, en door de voorzitter en mr. P.J.H. Bijleveld als griffier ondertekend.