ECLI:NL:RVS:2018:2188 - Raad van State - 04-07-2018

Bij besluiten van 7 oktober 2015 heeft de burgemeester de aanvragen van [appellant sub 1] om hem een exploitatievergunning en een drank- en horecavergunning (hierna: DHW-vergunning) te verlenen voor de horeca-inrichtingen [bedrijf 1] en [bedrijf 2] afgewezen.

Uitspraak

201705874/1/A3.

Datum uitspraak: 4 juli 2018

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. [appellant sub 1] handelend onder de naam [bedrijf 1] en [bedrijf 2], wonend te [woonplaats],

2. [appellant sub 2], wonend te Smallingerland,

3. [appellant sub 3], wonend te Smallingerland (1, 2 en 3 hierna gezamenlijk: [appellant sub 1] en anderen),

4. de burgemeester van Smallingerland,

appellanten,

tegen de uitspraken van de rechtbank Noord-Nederland van 21 april 2017 en 14 juni 2017 in zaak nrs. 16/2147 en 16/3729 in de gedingen tussen:

[appellant sub 1] en anderen

en

de burgemeester.

Procesverloop

Zaak nr. 16/2147

Bij besluiten van 7 oktober 2015 heeft de burgemeester de aanvragen van [appellant sub 1] om hem een exploitatievergunning en een drank- en horecavergunning (hierna: DHW-vergunning) te verlenen voor de horeca-inrichtingen [bedrijf 1] en [bedrijf 2] afgewezen.

Bij besluit van 13 april 2016 heeft de burgemeester het door [appellant sub 1] en anderen daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij besluit van 13 mei 2016 heeft de burgemeester [appellant sub 1] en anderen medegedeeld geen dwangsom te zijn verschuldigd.

Zaak nr. 16/3729

Bij besluiten van 13 april 2016 heeft de burgemeester de aanvragen van [appellant sub 1] om hem een exploitatievergunning en een DHW-vergunning te verlenen voor de horeca-inrichtingen [bedrijf 1] en [bedrijf 2] ingewilligd en daaraan voorschriften verbonden.

Bij besluit van 29 juli 2016 heeft de burgemeester het door [appellant sub 1] en anderen daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Zaken nrs. 16/2147 en 16/3729

Bij tussenuitspraak van 21 april 2017 heeft de rechtbank de burgemeester in de gelegenheid gesteld om binnen zes weken na verzending van deze tussenuitspraak het geconstateerde gebrek te herstellen met inachtneming van de overwegingen en aanwijzingen in deze tussenuitspraak.

De burgemeester heeft in reactie op de tussenuitspraak bij brief van 1 juni 2017 een nadere motivering gegeven.

Bij uitspraak van 14 juni 2017 heeft de rechtbank het door [appellant sub 1] en anderen ingestelde beroep, voor zover gericht tegen het besluit op bezwaar van 13 april 2016 en het besluit van 13 mei 2016 ongegrond verklaard, het beroep voor zover gericht tegen het besluit van 29 juli 2016 gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en de burgemeester opgedragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak en de tussenuitspraak. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen de tussenuitspraak van 21 april 2017 en de uitspraak van 14 juni 2017 hebben [appellant sub 1] en anderen hoger beroep ingesteld. De burgemeester heeft eveneens hoger beroep tegen deze uitspraken ingesteld.

Voorts heeft de burgemeester een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De burgemeester heeft bij besluit van 16 augustus 2017 opnieuw op het bezwaar tegen de besluiten van 13 april 2016 beslist en het bezwaar deels gegrond verklaard.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 15 mei 2018, waar [appellant sub 1] en anderen, vertegenwoordigd door [appellant sub 1], bijgestaan door mr. W.R. van der Velde, advocaat te Groningen, en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. N. Wiersma en B. Modderman, zijn verschenen.

Overwegingen

Wet- en regelgeving

1. Voor de toepasselijke wet- en regelgeving wordt verwezen naar de bijlage bij deze uitspraak. Deze bijlage maakt onderdeel uit van de uitspraak.

Aanvragen

2. Op 5 augustus 2014 en 7 augustus 2014 heeft [appellant sub 1] aanvragen ingediend voor exploitatievergunningen en DHW-vergunningen voor de horeca-inrichtingen [bedrijf 1], gevestigd op de [locatie 1] te Drachten en [bedrijf 2], gevestigd op de [locatie 2] te Drachten. In deze aanvragen is [appellant sub 1] als exploitant genoemd en zijn [appellant sub 2] en [appellant sub 3] als leidinggevenden genoemd.

Weigering exploitatievergunningen en DHW-vergunningen (zaak nr. 16/2147)

3. De burgemeester heeft bij besluiten van 7 oktober 2015 de aanvragen afgewezen. Volgens hem bestaat ernstig gevaar dat de exploitatievergunningen en de DHW-vergunningen mede zullen worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen, op geld waardeerbare voordelen te benutten alsmede om strafbare feiten te plegen, zulks in de zin van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: Wet Bibob).

De burgemeester heeft aan dat standpunt de negatieve adviezen van het Bureau bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: het Bureau) van 15 mei 2015 en 2 september 2015 ten grondslag gelegd. In het advies van 15 mei 2015 komt het Bureau tot de conclusie dat een ernstig vermoeden bestaat dat [appellant sub 2] en [appellant sub 3], die in een zakelijk samenwerkingsverband met [appellant sub 1] staan, in de periode van 2008 tot en met 2012 in strijd met de belastingwetgeving hebben gehandeld en dat aan hen onherroepelijke vergrijpboetes zijn opgelegd. Het met deze vermoedelijk gepleegde overtredingen verkregen financiële voordeel is volgens het Bureau aan te merken als zeer groot. Er bestaat volgens het Bureau dan ook een ernstig gevaar als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet Bibob. Voorts bestaat volgens het Bureau een ernstig gevaar als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b. Daartoe stelt het Bureau dat een ernstig vermoeden bestaat dat [appellant sub 1] op tijdstippen na 2008 en 2009 de belastingwetgeving heeft overtreden, dat [appellant sub 2] en [appellant sub 3] in strijd met de belastingwetgeving hebben gehandeld, dat [appellant sub 2] zich schuldig heeft gemaakt aan mishandeling, dat [appellant sub 2] de Tabakswet heeft overtreden en dat [appellant sub 3] in strijd met de Drank- en Horecawet (hierna: DHW) heeft gehandeld. Gelet op de aard van de relatie tot de strafbare feiten, het aantal strafbare feiten en de omstandigheid dat de strafbare feiten zijn gepleegd bij activiteiten die overeenkomen en/of samenhangen met de activiteiten waarvoor de vergunningen zijn aangevraagd, is het Bureau van oordeel dat een ernstig gevaar bestaat dat de aangevraagde vergunningen mede zullen worden gebruikt om strafbare feiten te plegen.

In het aanvullende advies van 2 september 2015 heeft het Bureau de burgemeester bericht dat de omstandigheid dat [appellant sub 2] en [appellant sub 3] zijn toegelaten tot de Wet Schuldsaneringsregeling Natuurlijke Personen (hierna: WSNP) niets afdoet aan de mate van gevaar als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wet Bibob. Verder heeft het Bureau gemotiveerd waarom in het eerdere advies geen concrete bedragen zijn genoemd, maar een indicatie is gegeven van het financiële voordeel. Het Bureau heeft in hetgeen [appellant sub 1] en anderen in de zienswijze verder naar voren hebben gebracht evenmin aanleiding gezien voor een herziening van het advies.

De burgemeester heeft aan de weigering de DHW-vergunningen te verlenen voorts ten grondslag gelegd dat, gelet op de adviezen van het Bureau, [appellant sub 2] en [appellant sub 3] van slecht levensgedrag zijn als bedoeld in artikel 8, eerste lid, aanhef en onder b, van de DHW.

4. In het besluit op bezwaar van 13 april 2016 heeft de burgemeester de weigering, daarbij onder meer verwijzend naar de aanvullende adviezen van het Bureau van 6 januari 2016 en 17 maart 2016, gehandhaafd.

Besluit dwangsom

5. Bij besluit van 13 mei 2016 heeft de burgemeester zich op het standpunt gesteld dat hij geen dwangsom is verschuldigd wegens het niet tijdig beslissen op bezwaar nu op de datum van de ingebrekestelling van 26 februari 2016 de beslistermijn nog niet was verstreken.

Verlening exploitatievergunningen en DHW-vergunningen (zaak nr. 16/3729)

6. Op 29 oktober 2015 heeft [appellant sub 1] opnieuw aanvragen ingediend voor exploitatievergunningen en DHW-vergunningen voor de horeca-inrichtingen [bedrijf 1] en [bedrijf 2]. In de aanvraag voor [bedrijf 1] zijn [appellant sub 1] en [persoon] als leidinggevenden vermeld. In de aanvraag voor [bedrijf 2] is [appellant sub 1] als leidinggevende vermeld.

Bij besluiten van 13 april 2016 heeft de burgemeester de aangevraagde vergunningen verleend en daaraan op grond van artikel 3, zevende lid, van de Wet Bibob voorschriften verbonden. Volgens de burgemeester is er sprake van een mindere mate van gevaar. Aan dat standpunt heeft hij het advies van het Bureau van 25 januari 2016 alsmede de verklaring van [appellant sub 1] van 28 januari 2016 ten grondslag gelegd. In het advies komt het Bureau tot de conclusie dat, ofschoon [appellant sub 2] en [appellant sub 3] in de aanvragen niet langer als leidinggevenden zijn vermeld, er wel sprake is van een zakelijk samenwerkingsverband tussen hen en [appellant sub 1], onder meer omdat een actuele inkomstenverhouding bestaat tussen [appellant sub 2] en [appellant sub 3] met respectievelijk [bedrijf 1] en [bedrijf 2]. Volgens het Bureau bestaat er dan ook nog steeds een ernstig gevaar dat de exploitatievergunningen en de DHW-vergunningen mede zullen worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen, op geld waardeerbare voordelen te benutten alsmede om strafbare feiten te plegen, zulks in de zin van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wet Bibob. In de verklaring van [appellant sub 1] heeft hij de burgemeester bericht dat geen zakelijk samenwerkingsverband bestaat en dat hij bereid is de inkomstenverhouding met [appellant sub 2] en [appellant sub 3] te verbreken. De burgemeester heeft in die verklaring aanleiding gezien om te oordelen dat het zakelijk samenwerkingsverband is komen te vervallen. Omdat dit recent is komen te vervallen, is de burgemeester van oordeel dat een mindere mate van gevaar bestaat. Om die reden heeft hij aan de verlening van de vergunningen voorschriften verbonden die ertoe strekken dat geen feitelijke of formele samenwerking mag bestaan tussen [appellant sub 1] en [appellant sub 2] en [appellant sub 3], waaronder ook een betrekking in loondienstverband wordt verstaan.

In het besluit op bezwaar van 29 juli 2016 heeft de burgemeester de besluiten van 13 april 2016 gehandhaafd.

De tussenuitspraak van de rechtbank

7. In de tussenuitspraak van 21 april 2017 heeft de rechtbank over de geweigerde vergunningen geoordeeld dat de burgemeester zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat een ernstig gevaar bestaat als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wet Bibob.

Over de verleende vergunningen waaraan voorschriften zijn verbonden, heeft de rechtbank geoordeeld dat de burgemeester zich op het standpunt heeft mogen stellen dat een mindere mate van gevaar bestaat dat de vergunningen zullen worden gebruikt om de uit gepleegde strafbare feiten verkregen voordelen te benutten of om strafbare feiten te plegen. Evenwel is het voorschrift dat tussen [appellant sub 1] en [appellant sub 2] en [appellant sub 3] in het geheel geen loondienstverband, zonder nadere beperking, mag bestaan, naar het oordeel van de rechtbank onevenredig, omdat dit betekent dat [appellant sub 2] en [appellant sub 3] ook buiten het grondgebied van Smallingerland geen samenwerking in de vorm van loondienstverband mogen aangaan met [appellant sub 1]. De rechtbank heeft aanleiding gezien de burgemeester de gelegenheid te geven dit gebrek te herstellen door een aanvullende motivering te geven dan wel een nieuw besluit op bezwaar te nemen.

Het beroep voor zover gericht tegen het dwangsombesluit heeft de rechtbank ongegrond verklaard nu op de datum van de ingebrekestelling van 26 februari 2016 de beslistermijn voor het nemen van een besluit op bezwaar nog niet was verstreken.

Reactie van de burgemeester op de tussenuitspraak

8. Bij brief van 1 juni 2017 heeft de burgemeester een nadere motivering gegeven. Volgens de burgemeester zijn de aan de besluiten van 13 april 2016 verbonden voorschriften niet onevenredig. In dat verband stelt de burgemeester dat, gelet op de recente samenwerking tussen [appellant sub 1] en [appellant sub 2] en [appellant sub 3] een loondienstverband relevant is voor het oordeel of nog sprake is van een zakelijk samenwerkingsverband. Daarbij is volgens de burgemeester niet relevant of het gaat om een loondienstverband binnen of buiten de gemeente Smallingerland. Voorts stelt de burgemeester dat [appellant sub 2] en [appellant sub 3] bij voldoende andere potentiële werkgevers terecht kunnen.

De einduitspraak van de rechtbank

9. De rechtbank heeft in de einduitspraak van 14 juni 2017 haar oordeel over de geweigerde vergunningen en het dwangsombesluit gehandhaafd. Bij de verleende vergunningen met voorschriften heeft de rechtbank vastgesteld dat de burgemeester geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid het gebrek te herstellen, zodat het besluit op bezwaar van 29 juli 2016 dient te worden vernietigd en de burgemeester een nieuw besluit op bezwaar dient te nemen met inachtneming van deze uitspraak.

Nieuw besluit op bezwaar

10. Ter uitvoering van de einduitspraak heeft de burgemeester bij besluit van 16 augustus 2017 opnieuw op het bezwaar tegen de besluiten van 13 april 2016 beslist. Daarbij heeft de burgemeester het voorschrift dat tussen [appellant sub 1] en [appellant sub 2] en [appellant sub 3] geen betrekking in loondienstverband mag bestaan, ingetrokken en de besluiten van 13 april 2016 voor het overige gehandhaafd.

Hoger beroep [appellant sub 1] en anderen m.b.t. geweigerde vergunningen

11. [appellant sub 1] en anderen betogen over de geweigerde vergunningen dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de burgemeester zich op het standpunt heeft mogen stellen dat er ernstig gevaar bestaat als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wet Bibob. Zij voeren daartoe aan dat zij niet zozeer de feiten in de adviezen van het Bureau betwisten, maar wel de conclusies die het Bureau, en in navolging daarvan de burgemeester, heeft getrokken. Zij wijzen erop dat de aan hen opgelegde vergrijpboetes weliswaar onherroepelijk zijn, maar dat dit nog niet betekent dat deze inhoudelijk juist zijn. In dat verband wijzen zij onder meer op een brief van de belastinginspecteur van 21 december 2016. Zij voeren daarnaast aan dat het financieel voordeel dat zou zijn behaald geheel is verdwenen aangezien de vennootschappen van [appellant sub 2] en [appellant sub 3] failliet zijn verklaard en [appellant sub 2] en [appellant sub 3] in de schuldsanering zitten. Nu er geen financieel voordeel meer is, kan dat niet worden benut in de zin van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a. Verder voeren zij aan dat het enkele feit dat [appellant sub 2] en [appellant sub 3] als leidinggevenden in de aanvragen waren vermeld en dat zij met [appellant sub 1] in enkele vennootschappen hebben samengewerkt niet betekent dat sprake is van een zakelijk samenwerkingsverband als bedoeld in artikel 3, vierde lid, aanhef en onder c. Voorts voeren zij aan dat de weigering de aangevraagde vergunningen te verlenen onevenredig is. Ten slotte voeren zij aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat [appellant sub 2] en [appellant sub 3] betrouwbare personen zijn nu zij op grond van de Wet particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus 2014 (hierna: Wpbr 2014) een vergunning hebben gekregen.

Beoordeling A-grond

11.1. Bij de beoordeling of zich een gevaar als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet Bibob voordoet, worden feiten en omstandigheden betrokken die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten waarbij op geld waardeerbare voordelen zijn verkregen. Daarbij wordt ook de grootte van de verkregen voordelen betrokken.

11.2. Uit de adviezen van 15 mei 2015 en 2 september 2015 volgt dat [appellant sub 2] zowel in persoon als in de hoedanigheid van feitelijk leidinggevende van een aantal vennootschappen in de periode van 2008 tot en met 2012 in strijd met de belastingwetgeving heeft gehandeld en dat aan hem meerdere vergrijpboetes zijn opgelegd. Ook [appellant sub 3] heeft in die periode in strijd met de belastingwetgeving gehandeld en ook aan hem zijn vergrijpboetes opgelegd. Volgens het bureau is sprake van een ernstig vermoeden dat [appellant sub 2] en [appellant sub 3] in de periode van 2008 tot en met 2012 hebben gehandeld in strijd met de belastingwetgeving.

Een bestuursrechtelijke vergrijpboete wordt opgelegd in geval sprake is van opzet of grove schuld. Voor zowel [appellant sub 2] als [appellant sub 3] geldt dat de vergrijpboetes onherroepelijk zijn. Derhalve moet, anders dan [appellant sub 1] en anderen aanvoeren, van de juistheid van de boetes en het ernstige vermoeden dat gehandeld is in strijd met belastingwetgeving worden uitgegaan.

Over de aard van de relatie vermelden de adviezen dat [appellant sub 1] met de ondernemingen [bedrijf 1] en [bedrijf 2] in relatie staat tot de strafbare feiten, omdat [appellant sub 2] en [appellant sub 3] deze feiten vermoedelijk hebben gepleegd en zij in een zakelijk samenwerkingsverband tot [appellant sub 1] en [bedrijf 1] en [bedrijf 2] staan. Het Bureau heeft het zakelijk samenwerkingsverband tussen hen aangenomen op grond van de volgende omstandigheden:

- Op de vergunningaanvragen worden [appellant sub 2] en [appellant sub 3] als leidinggevende vermeld;

- [appellant sub 2] en [appellant sub 3] zijn blijkens het handelsregister gevolmachtigden in de bedrijven [bedrijf 1] en [bedrijf 2];

- Blijkens het handelsregister hebben [appellant sub 1], [appellant sub 2] en [appellant sub 3] samengewerkt in het kader van de besloten vennootschap [bedrijf 3]. [appellant sub 1] is sinds 8 oktober 2003 bestuurder van deze vennootschap en sinds 31 december 2014 enig aandeelhouder. [bedrijf 4] en [bedrijf 5] waren in de periode 8 oktober 2003 tot 29 juli 2014 bestuurder van deze vennootschap.

- In een mutatie op naam van [appellant sub 2] van de politie regionale eenheid Noord-Nederland van 1 januari 2015 wordt gesproken over "[appellant sub 2" als zijnde de "eigenaar van [bedrijf 2]".

Zoals eerder is overwogen, onder meer in de uitspraak van de Afdeling van 29 maart 2017, ECLI:NL:RVS:2017:834, moet voor het aannemen van een zakelijk samenwerkingsverband een zakelijke relatie bestaan die is gericht op samenwerking en een zeker duurzaam en structureel karakter heeft. Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat, anders dan [appellant sub 1] en anderen betogen, de burgemeester uit het vorenstaande terecht heeft afgeleid dat [appellant sub 1], [appellant sub 2] en [appellant sub 3] in een zakelijk samenwerkingsverband tot elkaar staan.

Over de grootte van de verkregen financiële voordelen vermelden de adviezen dat het met de door [appellant sub 2] gepleegde strafbare feiten verkregen financieel voordeel in dit geval zeer groot is. Het Bureau baseert dit onder meer op een brief van de Belastingdienst van 12 mei 2015 waarin is vermeld dat in totaal € 54.649,- aan vergrijpboetes aan [appellant sub 2] en zijn vennootschappen is opgelegd en uit een brief van de Belastingdienst van 6 mei 2015 waarin is vermeld dat over de jaren 2008 tot en met 2012 ruim € 100.000,- aan naheffingsaanslagen open staan op naam van [appellant sub 2] en zijn vennootschappen. Ook over [appellant sub 3] vermelden de adviezen dat het met de door hem gepleegde strafbare feiten verkregen financieel voordeel in dit geval zeer groot is. Het Bureau baseert dit onder meer op een brief van de Belastingdienst van 12 mei 2015 waarin is vermeld dat de naheffingsaanslagen in totaal € 77.942,- bedragen en een brief van de Belastingdienst van 6 mei 2015 waarin is vermeld dat in totaal € 36.293,- aan vergrijpboetes is opgelegd aan [appellant sub 3].

Zoals in 11 is vermeld, voeren [appellant sub 1] en anderen aan dat het financieel voordeel geheel is verdwenen aangezien de vennootschappen van [appellant sub 2] en [appellant sub 3] failliet zijn verklaard en [appellant sub 2] en [appellant sub 3] in de schuldsanering zitten hetgeen volgens hen betekent dat het financiële voordeel niet kan worden benut in de zin van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet Bibob. De Afdeling overweegt hierover als volgt.

Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 15 juli 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2226, wordt overwogen dat voordeel dat is behaald met criminele activiteiten in beginsel deel blijft uitmaken van het vermogen zolang dit niet door bijvoorbeeld een ontnemingsmaatregel aan het vermogen is onttrokken. Dat een faillissement is uitgesproken, leidt op zichzelf niet reeds tot de conclusie dat het wederrechtelijk verkregen voordeel aan het vermogen is onttrokken. Daarvoor dient de afwikkeling van het faillissement te worden afgewacht, tenzij, bijvoorbeeld uit de tussentijdse faillissementsverslagen, met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid kan worden geconcludeerd dat al het wederrechtelijk verkregen voordeel aan het vermogen zal worden onttrokken.

Ten tijde van de bestreden besluitvorming waren de vennootschappen van [appellant sub 2] en [appellant sub 3] failliet verklaard en was de afwikkeling van de faillissementen nog gaande. Op basis van hetgeen [appellant sub 1] en anderen ten tijde van de bestreden besluitvorming hebben aangevoerd, kan niet worden geoordeeld dat met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid kan worden geconcludeerd dat al het wederrechtelijk verkregen voordeel aan het vermogen zal worden onttrokken. De enkele stelling van [appellant sub 1] en anderen dat het faillissement is uitgesproken, is daartoe onvoldoende.

11.3. Gelet op het vorenstaande heeft de rechtbank met juistheid overwogen dat de burgemeester zich op het standpunt heeft mogen stellen dat, gelet op de adviezen van het Bureau, ernstig gevaar bestond als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet Bibob. De stelling van [appellant sub 1] en anderen dat [appellant sub 2] en [appellant sub 3] betrouwbare personen zijn nu zij op grond van de Wpbr 2014 een vergunning hebben gekregen, leidt niet tot een ander oordeel, reeds omdat bij de Wet Bibob een ander toetsingskader geldt.

Het betoog faalt.

Beoordeling B-grond

11.4. Bij de beoordeling of zich een gevaar als bedoeld in onderdeel b van dat artikellid voordoet, worden feiten en omstandigheden betrokken die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten die zijn gepleegd bij activiteiten die overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de beschikking wordt aangevraagd dan wel is gegeven.

11.5. Uit de adviezen van 15 mei 2015 en 2 september 2015 volgt dat, zoals ook in 11.2. is vermeld, [appellant sub 2] en [appellant sub 3] in strijd met belastingwetgeving hebben gehandeld. In de adviezen is voorts vermeld dat ook [appellant sub 1] in strijd met de belastingwetgeving heeft gehandeld en ook aan hem vergrijpboetes zijn opgelegd. Verder vermelden de adviezen dat het vermoeden bestaat dat [appellant sub 2] zich schuldig heeft gemaakt aan mishandeling en dat hij in strijd met de Tabakswet heeft gehandeld. Over [appellant sub 3] is vermeld dat hij in strijd met de DHW heeft gehandeld. De beschreven strafbare feiten zijn dermate verweven met de exploitatie van horecaondernemingen dat de Afdeling van oordeel is dat deze samenhangen met de activiteiten waarvoor de vergunningen zijn aangevraagd, zodat is voldaan aan de in artikel 3, derde lid, aanhef en onder a, van de Wet Bibob neergelegde eis van samenhang.

11.6. Gelet op het vorenstaande heeft de rechtbank met juistheid overwogen dat de burgemeester zich op het standpunt heeft mogen stellen dat, gelet op de adviezen van het Bureau, ernstig gevaar bestond als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet Bibob.

Het betoog faalt.

Onevenredigheid van de weigering

11.7. Reeds omdat [appellant sub 1] en anderen in hun hogerberoepschrift niet hebben gemotiveerd waarom de weigering om de aangevraagde vergunningen te verlenen onevenredig is, kan dit betoog niet slagen.

Hoger beroep [appellant sub 1] en anderen m.b.t. verleende vergunningen

12. [appellant sub 1] en anderen betogen over de verleende vergunningen met voorschriften dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de burgemeester zich op het standpunt heeft mogen stellen dat een mindere mate van gevaar bestaat dat de vergunningen zullen worden gebruikt om de uit gepleegde strafbare feiten verkregen voordelen te benutten of om strafbare feiten te plegen. Voor zover wel sprake zou zijn van een mindere mate van gevaar voeren zij aan dat de aan de vergunningen verbonden voorschriften onevenredig zijn. Volgens hen dienen de voorschriften dat [appellant sub 2] en [appellant sub 3] zich niet in de panden van [bedrijf 1] en [bedrijf 2], althans de niet voor publiek toegankelijke delen daarvan, mogen bevinden en dat zij geen activiteiten op de werkvloer mogen verrichten, geen enkel doel. Daarnaast mocht de burgemeester aan de vergunningen niet het voorschrift verbinden dat [appellant sub 2] en [appellant sub 3] niet als portier of beveiliger werkzaam mogen zijn. In dat verband wijzen zij erop dat zij op grond van de Wpbr 2014 een vergunning hebben gekregen. Voorts is de termijn van vijf jaar waarvoor de voorschriften gelden te lang, gelet op de omstandigheid dat de feiten hoofdzakelijk in de periode 2008 tot en met 2012 hebben plaatsgevonden.

12.1. De burgemeester heeft de vaststelling van de mate van het gevaar gebaseerd op het Bibob-advies van 25 januari 2016 alsmede de verklaring van [appellant sub 1] van 28 januari 2016, waarin hij verklaart het zakelijk samenwerkingsverband te verbreken door de actuele inkomstenverhouding met [appellant sub 2] en [appellant sub 3] te verbreken.

Dat het zakelijk samenwerkingsverband is verbroken, brengt niet met zich dat hieraan helemaal geen betekenis meer toekomt. Zoals de Afdeling in de uitspraak van 28 maart 2018 in zaken nrs. 201801008/1/A3 en 201801008/3/A3 heeft overwogen, kunnen sinds de wijziging van artikel 3, vierde lid, aanhef en onder c, van de Wet Bibob met de Evaluatie- en uitbreidingswet Bibob (Stb. 2013, 125) ook zakelijke samenwerkingsverbanden uit het verleden in de beoordeling van de mate van het gevaar als bedoeld in artikel 3 van de Wet Bibob worden betrokken.

Gelet hierop alsook gelet op hetgeen in 11.2 is overwogen, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de burgemeester zich op het standpunt heeft mogen stellen dat een mindere mate van gevaar bestaat dat de vergunningen zullen worden gebruikt om de uit gepleegde strafbare feiten verkregen voordelen te benutten of om strafbare feiten te plegen als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wet Bibob.

Over de onevenredigheid van de aan de vergunningen verbonden voorschriften overweegt de Afdeling als volgt. Op basis van artikel 3, zevende lid, van de Wet Bibob heeft de burgemeester voorschriften aan de vergunningen verbonden. Deze voorschriften moeten zijn gericht op het wegnemen of beperken van voormeld gevaar. De Afdeling stelt vast dat de voorschriften in de kern inhouden, dat geen sprake mag zijn van enige feitelijke dan wel formele samenwerking, zakelijke banden en/of financiële banden tussen [appellant sub 1] en zijn ondernemingen enerzijds en [appellant sub 2] en/of [appellant sub 3] anderzijds. De voorschriften, inhoudende dat [appellant sub 2] en [appellant sub 3] zich niet in de panden van [bedrijf 1] en [bedrijf 2], althans de niet voor publiek toegankelijke delen daarvan, mogen bevinden en dat zij geen activiteiten op de werkvloer mogen verrichten, zijn hierop gericht en beogen de mindere mate van gevaar weg te nemen. De stelling van [appellant sub 1] en anderen dat deze voorschriften geen enkel doel dienen, kan gelet op het voorgaande dan ook niet worden gevolgd. Evenmin kunnen [appellant sub 1] en anderen worden gevolgd in hun stelling dat de burgemeester aan de vergunningen niet het voorschrift mocht verbinden dat [appellant sub 2] en [appellant sub 3] niet als portier of beveiliger werkzaam mogen zijn, omdat zij op grond van de Wpbr 2014 over een vergunning beschikken. Dit voorschrift ziet uitsluitend op het verrichten van werkzaamheden als portier of beveiliger bij [appellant sub 1] en zijn horecaondernemingen en belet [appellant sub 2] en [appellant sub 3] niet om elders als portier of beveiliger te werken. Het voorschrift dat de burgemeester één maal per kalenderjaar gedurende vijf jaar financiële stukken kan opvragen om te controleren of aan de voorschriften wordt voldaan, acht de Afdeling niet onredelijk nu het voor de burgemeester op voorhand niet te voorzien is binnen welke termijn het gevaar zich niet meer zal voordoen. De Afdeling is van oordeel dat de voorschriften niet verder gaan dan strikt noodzakelijk en acht deze voorschriften dan ook niet onevenredig.

Het betoog faalt.

Hoger beroep [appellant sub 1] en anderen m.b.t. dwangsom

13. [appellant sub 1] en anderen betogen over het dwangsombesluit dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de beslistermijn in bezwaar met toepassing van artikel 31 van de Wet Bibob kan worden opgeschort. Zij voeren aan dat dit artikel uitsluitend ziet op een opschorting van de beslistermijn bij het vragen van een advies aan het Bureau in de situatie dat er nog moet worden beslist op de aanvraag. Dit artikel ziet volgens hen niet op de situatie waarin een besluit op bezwaar moet worden genomen en het bestuursorgaan het Bureau om een nader advies vraagt.

13.1. Ingevolge artikel 7:11 van de Algemene wet bestuursrecht dient in de bezwaarprocedure een volledige heroverweging van het bestreden besluit plaats te vinden. Dit kan betekenen dat de burgemeester naar aanleiding van hetgeen in bezwaar concreet is aangevoerd alsmede uit oogpunt van zorgvuldige besluitvorming genoodzaakt is om nader advies in te winnen bij het Bureau. Dat artikel 31 van de Wet Bibob niet ziet op aanvullende adviezen vindt geen steun in de tekst van dat artikel. De rechtbank heeft met juistheid aldus geoordeeld.

Het betoog faalt.

Hoger beroep van de burgemeester

14. Het hoger beroep van de burgemeester heeft uitsluitend betrekking op het oordeel van de rechtbank dat hij aan de verleende vergunningen van 13 april 2016 niet het voorschrift mocht verbinden dat tussen [appellant sub 1] en [appellant sub 2] en [appellant sub 3] in het geheel geen loondienstverband, mag bestaan. De burgemeester betoogt dat het stellen van voorschriften noodzakelijk is om tot een goede uitvoering van de Wet Bibob te komen. Hij voert aan dat hij op grond van het advies van het Bureau van 25 januari 2016 de vergunningen had mogen weigeren, maar dat hij [appellant sub 1] het voordeel van de twijfel wilde geven. De burgemeester voert voorts aan dat in de jurisprudentie van de Afdeling het bestaan van arbeidsrelaties meermalen als een element van een zakelijk samenwerkingsverband is aangemerkt, zonder dat daarbij een geografische beperking is gehanteerd. De burgemeester wijst er op dat het voorschrift dat geen loondienstverband mag bestaan een nadere uitwerking is van het algemene voorschrift dat geen feitelijke of formele samenwerking mag bestaan en dat het voorschrift noodzakelijk is om schijnconstructies tegen te gaan.

14.1. Zoals in 12.1. is overwogen, moeten de voorschriften die aan de vergunningen worden verbonden gericht zijn op het wegnemen of beperken van voormeld gevaar. Het voorschrift dat tussen [appellant sub 1] en [appellant sub 2] en [appellant sub 3] in het geheel geen loondienstverband mag bestaan, ook buiten het grondgebied van Smallingerland, is hierop gericht. Anders dan de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat dit voorschrift niet onevenredig is. Daartoe is van belang dat het voorschrift uitsluitend ziet op het bestaan van een loondienstverband tussen [appellant sub 1] en [appellant sub 2] en [appellant sub 3]. Het voorschrift beperkt [appellant sub 2] en [appellant sub 3] niet om in Smallingerland dan wel elders een loondienstverband aan te gaan met derden. Niet gebleken is dat zij bepaalde kwaliteiten hebben op grond waarvan zij uitsluitend bij [appellant sub 1] werkzaam kunnen zijn. Voorts is niet gebleken dat [appellant sub 1] geen ander personeel dan [appellant sub 2] en [appellant sub 3] kan aantrekken.

Het betoog slaagt.

Conclusie

15. Het hoger beroep van [appellant sub 1] en anderen is ongegrond. Het hoger beroep van de burgemeester is gegrond. De aangevallen tussenuitspraak dient te worden vernietigd. De aangevallen einduitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd, behoudens voor zover de rechtbank de beroepen gericht tegen het besluit van 13 april 2016 in zaak nr. 16/2147 en het dwangsombesluit van 13 mei 2016 ongegrond heeft verklaard. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 29 juli 2016 ongegrond verklaren. De einduitspraak dient voor het overige te worden bevestigd.

16. Bij besluit van 16 augustus 2017 heeft de burgemeester, gevolg gevend aan de aangevallen einduitspraak, opnieuw beslist op het bezwaar van [appellant sub 1] en anderen. Nu dit besluit is genomen ter uitvoering van de aangevallen uitspraak, komt door de gedeeltelijke vernietiging van die uitspraak de grondslag aan dit besluit te ontvallen, zodat het reeds daarom dient te worden vernietigd.

17. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep van [appellant sub 1], [appellant sub 2] en [appellant sub 3] ongegrond;

II. verklaart het hoger beroep van de burgemeester van Smallingerland gegrond;

III. vernietigt de tussenuitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 21 april 2017 in zaken nrs. 16/2147 en 16/3729;

IV. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 14 juni 2017 in zaken nrs. 16/2147 en 16/3729, behoudens voor zover de rechtbank de beroepen gericht tegen het besluit van 13 april 2016 in zaak nr. 16/2147 en het dwangsombesluit van 13 mei 2016 ongegrond heeft verklaard;

V. verklaart het beroep tegen het besluit van 29 juli 2016 ongegrond;

VI. vernietigt het besluit van de burgemeester van Smallingerland van 16 augustus 2017; kenmerk:Z1663181/D1985939;

VII. bevestigt de einduitspraak voor het overige.

Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. E. Steendijk en mr. N. Verheij, leden, in tegenwoordigheid van mr. Y. Soffner, griffier.

w.g. Slump w.g. Soffner

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 4 juli 2018

818. BIJLAGE

Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur

(Wet bibob)

Artikel 3

1. Voorzover bestuursorganen bij of krachtens de wet daartoe de bevoegdheid hebben gekregen, kunnen zij weigeren een aangevraagde beschikking te geven dan wel een gegeven beschikking intrekken, indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om:

a. uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten, of

b. strafbare feiten te plegen.

2. Voorzover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel a, betreft, wordt de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:

a. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a,

b. ingeval van vermoeden de ernst daarvan,

c. de aard van de relatie en

d. de grootte van de verkregen of te verkrijgen voordelen.

3. Voorzover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel b, betreft, wordt de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:

a. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten die zijn gepleegd bij activiteiten die overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de beschikking wordt aangevraagd dan wel is gegeven,

b. ingeval van vermoeden de ernst daarvan,

c. de aard van de relatie en

d. het aantal van de gepleegde strafbare feiten.

4. De betrokkene staat in relatie tot strafbare feiten als bedoeld in het tweede en derde lid, indien:

a. hij deze strafbare feiten zelf heeft begaan,

b. hij direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over of vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan een rechtspersoon in de zin van artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht die deze strafbare feiten heeft begaan, of

c. een ander deze strafbare feiten heeft gepleegd en deze persoon direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over, vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan betrokkene, of in een zakelijk samenwerkingsverband tot hem staat of heeft gestaan.

[…]

5. De weigering dan wel intrekking, bedoeld in het eerste lid, vindt slechts plaats indien deze evenredig is met:

a. de mate van het gevaar en

b. voorzover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, betreft, de ernst van de strafbare feiten.

7. Voorzover blijkt dat geen sprake is van ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, kan het bestuursorgaan bij mindere mate van gevaar aan de beschikking voorschriften verbinden. Deze voorschriften zijn gericht op het wegnemen of beperken van dergelijk gevaar.

Artikel 31

Indien het bestuursorgaan een advies aanvraagt, wordt de wettelijke termijn waarbinnen de beschikking dient te worden gegeven, opgeschort voor de duur van de periode die begint met de dag waarop het advies is aangevraagd en eindigt met de dag waarop dat advies is ontvangen, met dien verstande dat deze opschorting niet langer duurt dan de in artikel 15, eerste en tweede lid, bedoelde termijn, vermeerderd met de duur van de eenmalige verlenging, bedoeld in artikel 15, derde lid.

Drank- en Horecawet

Artikel 3

1. Het is verboden zonder daartoe strekkende vergunning van de burgemeester het horecabedrijf of slijtersbedrijf uit te oefenen.

[…]

Artikel 8

1. Leidinggevenden van het horecabedrijf en het slijtersbedrijf voldoen aan de volgende eisen:

[…]

b. zij zijn niet in enig opzicht van slecht levensgedrag;

[…]

Artikel 27

1. Een vergunning wordt geweigerd indien:

a. niet wordt voldaan aan de ingevolge de artikelen 8 tot en met 10 geldende eisen;

[…]

3. Een vergunning kan worden geweigerd in het geval en onder de voorwaarden, bedoeld in artikel 3 van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur.

Algemene plaatselijke verordening Smallingerland 2013

Artikel 2:28

1. Het is verboden een horecabedrijf en terras te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester.

2. De burgemeester weigert de vergunning indien:

[…]

b. er voor de exploitatie van het horecabedrijf tevens een vergunning is vereist op grond van de Drank- en Horecawet of de Drank- en horecaverordening Smallingerland en deze vergunning is geweigerd.

[…]