LJN: BW7875 - Rechtbank Dordrecht - 06-06-2012

zaaknummer: 94298 / HA ZA 11-2458

vonnis van de enkelvoudige kamer van 6 juni 2012

in de zaak van:

tegen:

1. De procedure

2. De feiten

2.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de inhoud van de overgelegde producties, voor zover niet betwist, staat het volgende tussen partijen vast.

2.2 Eisers sub 2 en 3 zijn firmanten van eiseres sub 1 (hierna: de v.o.f.). De v.o.f. was tot 23 mei 2011 genaamd Café de Bel; vanaf deze datum draagt de v.o.f. haar huidige naam.

2.3 Op 19 augustus 2005 hebben eisers sub 2 en 3 op naam van de v.o.f. bij gedaagde een vergunning ingevolge de Drank- en Horecawet aangevraagd en een exploitatievergunning ingevolge de Algemene Plaatselijke Verordening (hierna: de vergunningen). Het college van burgemeester en wethouders van gedaagde (hierna: het college) respectievelijk de burgemeester hebben bij besluit(en) van 16 augustus 2006 geweigerd de vergunningen te verlenen.

2.4 Tegen de hiervoor bedoelde besluiten hebben eisers sub 2 en 3 bezwaar gemaakt. Bij besluit van 16 februari 2007 hebben het college en de burgemeester, ieder voor zover bevoegd, het bezwaar ongegrond verklaard en de besluiten van 16 augustus 2006 gehandhaafd. Bij uitspraak van 11 mei 2007 heeft de rechtbank Dordrecht, sector bestuursrecht, het daartegen door eisers sub 2 en 3 ingestelde beroep gegrond verklaard en het bestreden besluit op bezwaar vernietigd.

2.5 Het college en de burgemeester hebben tegen de hiervoor bedoelde uitspraak van de rechtbank Dordrecht hoger beroep ingesteld bij de Raad van State. Bij uitspraak van 27 februari 2008 heeft de Raad van State, Afdeling Bestuursrechtspraak, de uitspraak van de rechtbank Dordrecht bevestigd.

2.6 Na de uitspraak van de Raad van State is het door eisers geëxploiteerde café op 1 maart 2008 geopend.

2.7 Bij brief van 20 maart 2008 heeft de advocaat van eisers gedaagde verzocht in overleg te treden over compensatie van de door eisers geleden schade als gevolg van de eerdere weigeringen van gedaagde de vergunningen te verlenen. Naar aanleiding daarvan heeft gedaagde de zaak in handen gegeven van haar verzekeraar Centraal Beheer Achmea. Deze heeft Crawford & Company (hierna: Crawford) gevraagd de door eisers ter vaststelling van hun schade verstrekte (financiële) gegevens te beoordelen.

2.8 Tussen partijen (c.q. eisers en Crawford) heeft overleg plaatsgevonden maar dit heeft niet geleid tot overeenstemming over de hoogte van de te vergoeden schade.

3. De vordering

3.2 Ter onderbouwing van hun vordering stellen eisers - samengevat - het volgende.

3.3 Als gevolg van de uitspraak van de Raad van State van 27 februari 2008 is komen vast te staan dat het verlenen van de vergunningen door gedaagde ten onrechte is geweigerd en dat die weigeringen derhalve onrechtmatig zijn geweest. Op grond daarvan is gedaagde gehouden de dientengevolge door eisers geleden schade te vergoeden. Had gedaagde de vergunningen op gebruikelijke wijze verleend, dan had het café op 1 februari 2006 kunnen openen. De schade van eisers bestaat dan ook uit omzetverlies over een periode van 25 maanden (1 februari 2006 - 1 maart 2008) verminderd met de besparingen en voorts uit additioneel omzetverlies vanwege negatieve publiciteit, smartengeld en advocaatkosten/kosten boekhouder.

3.4 De schade (exclusief rente) berekenen eisers als volgt:

3.5 Eventueel nadelige belastingeffecten in de inkomstenbelastingsfeer en de BTW sfeer, die het gevolg zijn van de door gedaagde aan eisers te betalen vergoeding, behoren voor rekening van gedaagde te komen.

4. Het verweer

4.1 Gedaagde erkent dat eisers financieel nadeel hebben geleden als gevolg van het wachten op een positieve beschikking van gedaagde. Die erkenning blijkt ook, aldus gedaagde, uit het feit dat gedaagde heeft getracht met eisers tot een minnelijke regeling te komen. Het geding gaat derhalve, aldus nog steeds gedaagde, over de hoogte van het financieel nadeel van eisers.

4.2 Voor wat betreft de hoogte van het financieel nadeel voert gedaagde het volgende aan.

4.3 Partijen verschillen van mening over de periode waarover het omzetverlies moet worden berekend. Het is onjuist om deze, zoals eisers doen, te stellen op 25 maanden. In alle redelijkheid dient er van te worden uitgegaan dat, als de vergunningen op gebruikelijke wijze waren verleend, de exploitatie van het café niet eerder had kunnen worden gestart dan op 1 juli 2006. De periode waarover het omzetverlies moet worden berekend bedraagt dan 20 maanden (1 juli 2006 - 1 maart 2008).

4.4 Er bestaat tussen partijen daarentegen geen verschil van mening over het omzetverlies per maand. Dit verlies is € 9.700,-- per maand. Evenmin bestaat er verschil van inzicht over de besparing aan variabele kosten (dranken en voedingsmiddelen) ad 24,4% per maand. Hetzelfde geldt voor de besparing aan vaste kosten (personeelskosten, verzekeringen, energie etc.). Deze besparing bedraagt € 1.145,62 (personeelskosten) en € 1.220,19 (andere vaste kosten) per maand. Zie het rapport van Crawford pagina 4.

4.5 Op de schade dient in mindering te komen het inkomen dat eisers sub 2 en 3 elders hebben verdiend in de periode dat zij het café vanwege het ontbreken van de vergunningen niet hebben kunnen exploiteren. Immers hadden zij, aldus gedaagde, dat inkomen niet kunnen verdienen als zij tegelijkertijd het café hadden moeten runnen. Het gaat hierbij - zie het rapport van Crawford pagina 5 - om € 470,75 per maand voor eiser sub 2 en € 1.940,05 per maand voor eiser sub 3.

4.6 Het financieel nadeel (exclusief rente en buitengerechtelijke kosten) berekent gedaagde als volgt:

4.7 Buitengerechtelijke kosten kan gedaagde accepteren voor een bedrag van € 6.301,97 aan advocaatkosten en € 3.250,-- aan boekhoudkosten (zie het rapport van Crawford pagina 5). Voor vergoeding van meer of andere kosten bestaat geen grond omdat die betrekking hebben op de voorbereiding van het geding althans niet voldoen aan de (dubbele) redelijkheidstoets van Voorwerk II.

4.8 Er is volgens gedaagde geen sprake van additioneel omzetverlies door negatieve publiciteit. Crawford heeft uit de van eisers ontvangen financiële gegevens geen afwijkend omzetverloop kunnen afleiden (rapport pagina 4). Bovendien valt eventuele negatieve publiciteit als gevolg van de gevoerde (bestuursrechtelijke) procedures niet aan gedaagde toe te rekenen. Van aantasting in de persoon als bedoeld in artikel 6:106 BW is evenmin sprake, aldus gedaagde, zodat de vordering tot vergoeding van smartengeld eveneens behoort te stranden. Ook de vordering tot vergoeding van wettelijke rente behoort te worden afgewezen omdat gedaagde vanaf de datum van de uitspraak van de Raad van State (27 februari 2008) al probeert tot een vergelijk te komen. In elk geval kan de wettelijke rente, aldus gedaagde, niet eerder gaan lopen dan vanaf de datum van die uitspraak.

4.9 Volgens gedaagde behoeven nadelige belastingeffecten in de inkomstenbelastingsfeer zich niet voor te doen omdat - zie het rapport van Crawford onder 2 - eisers fiscaal kunnen anticiperen. BTW perikelen doen zich volgens gedaagde evenmin voor omdat - zie het rapport van Crawford onder 5 - schadevergoeding in beginsel niet met BTW is belast.

4.10 Ter comparitie heeft gedaagde nog aangevoerd, als nieuw verweer, dat op gedaagde geen schadevergoedingsplicht rust omdat niet is voldaan aan het relativiteitsvereiste van artikel 6:163 BW. De door gedaagde geschonden norm, artikel 3 lid 1 van de Wet BIBOB, strekt niet tot bescherming tegen de door eisers gevorderde schade, aldus gedaagde.

4.11 Al met al concludeert gedaagde tot afwijzing van de vordering van eisers met veroordeling van eisers in de proceskosten en de nakosten, een en ander bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad en met bepaling dat eisers vanaf de datum van het vonnis wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd zullen zijn.

5. De beoordeling

5.2 Eisers hebben gesteld (antwoordakte punt 6) dat gedaagde in haar conclusie van antwoord aansprakelijkheid voor door eisers geleden schade onvoorwaardelijk heeft erkend en dat zij daar niet meer op kan terugkomen. In haar conclusie van antwoord (zie hierboven punt 2.14) heeft gedaagde met zoveel woorden vermeld dat het in het geding gaat over de hoogte van het financieel nadeel van eisers (en dus niet over de aansprakelijkheid als zodanig). Dit correspondeert ook met de conclusie van antwoord van gedaagde punt 18 (vaststelling financieel nadeel [X Kansspeelautomaten]) waarin gedaagde becijfert wat in haar opvatting het te vergoeden financieel nadeel van eisers is. Gesteld noch gebleken is dat gedaagde deze becijfering als louter subsidiaire stellingname heeft opgenomen (i.e. voor het geval in rechte aansprakelijkheid voor schade komt vast te staan). Dit betekent dat uit de conclusie van antwoord moet worden afgeleid dat gedaagde aansprakelijkheid voor door eisers geleden schade heeft erkend.

5.3 Voor zover gedaagde met haar beroep op artikel 6:163 BW heeft bedoeld op deze in rechte gedane erkenning terug te komen dan wel deze te herroepen, moet worden nagegaan (artikel 154 Rv) of er aan de kant van gedaagde sprake is geweest van dwaling c.q. een misverstand. Of daarvan sprake is geweest kan echter in het midden blijven omdat het door gedaagde gedane beroep op artikel 6:163 BW haar niet kan baten.

5.4 Volgens gedaagde is niet voldaan aan het relativiteitsvereiste van artikel 6:163 BW omdat de geschonden norm, artikel 3 lid 1 van de Wet BIBOB, als doel heeft (akte uitlating punt 12) vervlechting van boven- en onderwereld te voorkomen en (dus) niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals eisers die hebben geleden. Gedaagde verliest hier echter uit het oog dat, zoals eisers in hun antwoordakte terecht hebben aangevoerd, het BIBOB instrument slechts onderdeel is geweest van de besluitvorming van gedaagde die is uitgemond in de weigeringen de gevraagde vergunningen te verlenen. De onrechtmatigheid van gedaagde is niet gelegen in een handeling in strijd met de Wet BIBOB maar in de weigeringen aan eisers vergunning voor de uitoefening van het horecabedrijf respectievelijk de exploitatie van het café te verlenen. Blijkens de uitspraak van de Raad van State van 27 februari 2008 had gedaagde zich bij haar besluitvorming niet op de adviezen van het Bureau BIBOB mogen baseren en is het bestreden besluit van gedaagde op goede gronden vernietigd. De onrechtmatigheid is aldus gelegen in de weigeringen zelf c.q. in de (onjuist gebleken) afwegingen die gedaagde om tot haar besluitvorming te komen heeft gemaakt.

5.5 Conclusie is dat het beroep van gedaagde op artikel 6:163 BW geen doel treft en de aansprakelijkheid van gedaagde voor de door eisers geleden schade (als gevolg van de eerdere weigeringen van gedaagde de vergunningen te verlenen) is gegeven.

5.8 Eisers hebben gesteld (dagvaarding punt 8) dat zij ervan willen uitgaan dat de vergunning op 15 december 2005 verleend had kunnen worden. De vergunningaanvrage is, zoals onbetwist vaststaat, gedaan op 19 augustus 2005 waardoor het, gelet op hetgeen onder 5.7 is overwogen, redelijk is om er inderdaad van uit te gaan dat de vergunning op 15 december 2005 verleend had kunnen zijn. Partijen hebben in dit verband geen onderscheid gemaakt tussen de vergunning ingevolge de Drank- en Horecawet en de vergunning ingevolge de APV maar gesteld noch gebleken is dat de behandeling van beide vergunningaanvragen in tijd verschillend zou zijn geweest.

5.9 Het café is door eisers voorafgaande aan de opening verbouwd. Eisers willen blijkens hun dagvaarding daarvoor zes weken rekenen waardoor de fictieve startdatum op 1 februari 2006 uitkomt (15 december 2005 plus zes weken). Nu ook gedaagde wil uitgaan van deze zes weken (conclusie van antwoord punt 8) is het geëigend om voor de vaststelling van eisers’ schade 1 februari 2006 als startdatum te nemen. Dit betekent dat het omzetverlies (verminderd met de besparingen) zich conform de vordering van eisers over 25 maanden uitstrekt. Dit vertegenwoordigt de volgende financiële waarde:

5.12 Uit de van eisers afkomstige stukken, die gedaagde conform de ter comparitie gemaakte afspraken bij akte uitlating heeft overgelegd, blijkt dat eiser sub 3 na 1 maart 2008 (de datum waarop het café is geopend) nog meer dan twee jaar op full time basis voor Stern heeft gewerkt. Kennelijk heeft hij dit werk, anders dan gedaagde heeft aangevoerd, met de exploitatie van het café kunnen combineren zodat er reeds om deze reden geen aanleiding is de inkomsten uit dit werk in de periode 1 februari 2006 - 1 maart 2008 op het onder 5.9 genoemde bedrag in mindering te brengen.

5.13 Uit dezelfde stukken valt af te leiden dat eiser sub 2 tot en met 2007 inkomen uit dienstverband heeft ontvangen. Niet duidelijk is of hij dit inkomen nadien (en na de opening van het café) heeft behouden. Voor eiser sub 2 kan daarom niet op voorhand worden gezegd dat hij, in de fictieve situatie dat het café op 1 februari 2006 was geopend, zijn werk in dienstverband met de exploitatie van het café had weten te combineren. Gelet echter op het feit dat het blijkens het rapport van Crawford gaat om een (beperkt) inkomen van € 470,75 per maand, waaruit kan worden afgeleid dat ook de corresponderende hoeveelheid werk per maand beperkt is geweest, kan ervan worden uitgegaan dat exploitatie van het café vanaf 1 februari 2006 aan dit werk niet zonder meer in de weg had gestaan. Voor het in mindering brengen van het inkomen van eiser sub 2 op het genoemde bedrag is daarom evenmin aanleiding.

5.15 Blijkens het rapport van Crawford (bijlage 2) betreffen de hierboven genoemde advocaatkosten de declaraties van 2 maart 2008 tot en met 2 maart 2010. Advocatenwerk verricht in de periode voor 2 maart 2008 is begrepen in de (exclusieve) kostenveroordelingen uitgesproken door respectievelijk de Raad van State en de rechtbank Dordrecht. Eisers vorderen bij wijze van buitengerechtelijke kosten, daar komt het op neer, nog de kosten gemaakt in de periode na 2 maart 2010. Zij hebben die kosten echter niet inzichtelijk gemaakt zodat de redelijkheid van die kosten niet kan worden beoordeeld en evenmin kan worden bezien of/in hoeverre die kosten verband houden met de voorbereiding van de onderhavige procedure (voor welke kosten in de hierna onder 5.20 bedoelde proceskosten al een vergoeding is begrepen). Weliswaar hebben eisers in hun dagvaarding aangeboden alle ontbrekende nota’s over te leggen maar zij hebben dit niet gedaan.

5.19 Dit betekent echter nog niet dat de in dit verband door eisers ingestelde vordering thans toewijsbaar is, omdat onvoldoende duidelijk is of nadelige belastingeffecten zich zullen gaan voordoen en wat, indien dergelijke effecten zich mochten voordoen, het bedrag van het nadeel is. In dit verband is mede van belang dat eisers hun schade hebben te beperken door, zoals zij ook hebben onderkend, binnen de wettelijke mogelijkheden hun belastingaangiften zodanig in te richten dat nadelige belastingeffecten zoveel mogelijk worden voorkomen. Ook is van betekenis dat de belastingaanslagen vatbaar zijn voor bezwaar en beroep en de uitkomst daarvan dan is af te wachten. Toewijzing van dit onderdeel van de vordering van eisers zou daarom prematuur zijn en (thans) te veel open einden laten die aanleiding kunnen vormen voor (hernieuwde) geschillen tussen partijen.

6. Beslissing

De rechtbank:

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. Langeler en in het openbaar uitgesproken op 6 juni 2012.