Contractsvrijheid

Contractsvrijheid

Waar bij vergunningen geldt dat deze in beginsel verleend moeten worden, tenzij er sprake is van een weigeringsgrond in een wettelijke regeling, staat bij vastgoedtransacties het uitgangspunt van de contractsvrijheid voorop. Dat betekent kort gezegd dat het de partijen in beginsel vrij staat om een overeenkomst aan te gaan met wie zij willen, op welk moment zij dat doen en om te bepalen wat de inhoud van de overeenkomst is.

Begrenzing

De contractsvrijheid is echter niet absoluut. Voor de overheid wordt deze beperkt door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Artikel 3:14 BW bepaalt dat een bevoegdheid die iemand krachtens het burgerlijk recht toekomt, niet mag worden uitgeoefend in strijd met de geschreven of ongeschreven regels van het publiekrecht. Volgens de Hoge Raad (HR 27 maart 1987, AB 1987, 223 m. nt. F.H. van der Burg (Amsterdam/Ikon)) dient een overheidslichaam bij de uitoefening van zijn bevoegdheden uit een erfpachtverhouding bijvoorbeeld het gelijkheidsbeginsel in acht te nemen. Overige relevante beginselen zijn onder meer het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel.

Op grond van het motiveringsbeginsel dient een besluit te berusten op een deugdelijke motivering. Het niet-aangaan van een overeenkomst zal daarom moeten worden gemotiveerd door de rechtspersoon met overheidstaak. Deze motiveringsplicht wordt in de Wet Bibob nog eens benadrukt, doordat de betrokkene expliciet het recht op het geven van een zienswijze heeft, indien de overeenkomst niet wordt aangegaan (artikel 33 Wet Bibob).
Volgens het zorgvuldigheidsbeginsel vergaart het bestuursorgaan bij de voorbereiding van een besluit de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen. De rechtspersoon met overheidstaak die ervoor kiest geen overeenkomst aan te gaan op basis van het eigen onderzoek of na een Bibob-advies, zal die beslissing dus zorgvuldig moeten voorbereiden.

Daarnaast geldt voor alle partijen (dus niet alleen voor overheidsinstanties) een aantal beperkingen met betrekking tot de inhoud van een overeenkomst. Een rechtshandeling in strijd met de goede zeden, de openbare orde of met een dwingende wetsbepaling is nietig dan wel vernietigbaar. Bovendien kan een bepaling buiten toepassing blijven, indien de gevolgen daarvan in de concrete omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn

Afbreken van onderhandelingen en de Wet Bibob

Met het oog op het beginsel van de contractsvrijheid heeft de wetgever opengelaten welk gevolg er aan een Bibob-advies dient te worden verbonden. Voor het antwoord op die vraag is de rechtspersoon met overheidstaak aangewezen op de regels van het verbintenissenrecht, inclusief de relevante jurisprudentie.

Met andere woorden: de conclusie over de mate van gevaar (al dan niet onderbouwd door een advies van het Bureau) hoeft niet doorslaggevend te zijn bij de beslissing omtrent het aangaan van de vastgoedtransactie. Die beslissing dient primair genomen te worden tegen de achtergrond van de regels van het (in de rechtspraak ontwikkelde) leerstuk van de precontractuele fase en precontractuele aansprakelijkheid. Kort samengevat houden deze in dat de onderhandelende partijen zich jegens elkaar moeten gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid, hetgeen meebrengt dat zij hun gedrag mede moeten laten bepalen door elkaars gerechtvaardigde belangen. Dit kan betekenen dat het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar is, omdat de wederpartij het gerechtvaardigde vertrouwen mocht hebben dat de overeenkomst tot stand zou komen. Of dat zo is, hangt af van het verloop van de onderhandelingen en de mate waarin de afbrekende partij aan het vertrouwen heeft bijgedragen. Voor zover er sprake is van gerechtvaardigd vertrouwen, kan de afbrekende partij bijvoorbeeld worden veroordeeld tot het betalen van schadevergoeding aan de wederpartij.

In hoeverre onderhandelingen als gevolg van een Bibob-procedure kunnen worden afgebroken, hangt dus af van de concrete omstandigheden van het geval, waarbij onder meer van belang is of de wederpartij tijdig op de hoogte is gesteld dat Wet Bibob zou worden toegepast en wist onder welke omstandigheden en bij welke uitkomsten van het Bibob-onderzoek de onderhandelingen konden worden afgebroken.

Tegen deze achtergrond is het niet ondenkbaar dat een Bibob-advies met een ernstig gevaar conclusie onder bepaalde omstandigheden onvoldoende grondslag biedt om de onderhandelingen af te breken, bijvoorbeeld indien de rechtspersoon met overheidstaak steeds de indruk heeft gewekt dat de overeenkomst hoe dan ook tot stand zou komen.

Anderzijds is het verdedigbaar dat onder bepaalde omstandigheden de onderhandelingen wel rechtmatig worden afgebroken na een Bibob-advies met een mindere mate van gevaar conclusie. Omdat een dergelijk rechtsgevolg niet vanzelfsprekend is, rust er een zware motiveringsplicht op de rechtspersoon met overheidstaak; er zal aannemelijk moeten worden gemaakt dat er zwaarwegende redenen zijn om de vastgoedtransactie niet aan te gaan. Eenzelfde afweging geldt voor de situatie dat het advies strekt tot geen gevaar, terwijl uit dat advies feiten blijken die vanwege het strikte kader van artikel 3 Wet Bibob niet bijdragen aan de mate van gevaar, maar naar het oordeel van de rechtspersoon met overheidstaak wel een substantieel integriteitsrisico vormen. Er zal dan overtuigend gemotiveerd moeten worden dat en waarom het redelijk is om de transactie niet aan te gaan. Bovendien dient deze mogelijkheid in een vroeg stadium van de onderhandelingen gecommuniceerd te worden.

Om te voorkomen dat onderhandelingen onrechtmatig worden afgebroken, verdient het aanbeveling om een Bibob-beleidsregel op te stellen, waarin duidelijkheid wordt verschaft over de wijze waarop de Wet Bibob wordt toegepast.