Na het advies

Na het advies

Vergewisplicht

Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) mag het vergunningverlenende bestuursorgaan, gelet op de expertise van het Bureau, in beginsel van het advies uitgaan. Dat neemt volgens de Afdeling echter niet weg dat het bestuursorgaan zich er van moet vergewissen (op grond van artikel 3:9 Awb) dat het advies en het onderzoek op zorgvuldige wijze tot stand gekomen zijn en de feiten de conclusie kunnen dragen. Dat is bijvoorbeeld niet het geval indien de feiten voor de conclusie te weinig of te weinig directe aanwijzingen bieden of omdat deze in verschillende richtingen wijzen, onderling tegenstrijdig zijn of niet stroken met hetgeen overigens bekend is.

Aangezien artikel 3:14 BW bepaalt dat een bevoegdheid die iemand krachtens het burgerlijk recht toekomt, niet mag worden uitgeoefend in strijd met de regels van het publiekrecht, rust eenzelfde vergewisplicht op de rechtspersoon met overheidstaak die een Bibob-advies aanvraagt met het oog op een vastgoedtransactie. Die vergewisplicht kan de rechtspersoon met overheidstaak invullen door het stellen van schriftelijke vragen over het advies aan het Bureau, bijvoorbeeld indien zij het met de conclusie niet eens is of zij bepaalde aspecten van het advies niet voldoende duidelijk vindt. Deze vragen worden in de vorm van een aanvullend advies beantwoord.

Zienswijze

Het bestuursorgaan dat op grond van de Wet Bibob een vergunningaanvraag afwijst, voorschriften aan de vergunning verbindt of een vergunning intrekt is verplicht om de betrokkene in de gelegenheid te stellen zijn zienswijze te geven. Daartoe wordt het voorgenomen besluit aan de betrokkene voorgelegd en wordt hem een termijn gegund waarbinnen hij kan reageren. Deze verplichting is van overeenkomstige toepassing verklaard op vastgoedtransacties.

Deze bepaling leidt ertoe dat de rechtspersoon met overheidstaak de betrokkene in kennis dient te stellen van het voornemen om een overeenkomst niet aan te gaan of te beëindigen als gevolg van informatie uit het eigen onderzoek of vanwege informatie uit een Bibob-advies. Daarna dient de betrokkene in de gelegenheid gesteld te worden om zijn zienswijze op dat voornemen te geven. Voor zover de betrokkene de conclusies uit het Bibob-advies (gemotiveerd) weerlegt, kan de rechtspersoon met overheidstaak het Bureau door middel van gerichte vragen om een aanvullend advies verzoeken. Het Bureau zal dan in een aanvullend advies beoordelen of de informatie van de betrokkene reden vormt om de conclusie over het gevaar te wijzigen. Daarna kan door de rechtspersoon met een overheidstaak een definitieve beslissing worden genomen over het al dan niet afbreken van de onderhandelingen of ontbinden van de overeenkomst.

Verstrekken van het advies aan de betrokkene

In Bibob-procedures wordt veel privacygevoelige informatie verwerkt. De Wet Bibob kent daarom in artikel 28 een gesloten verstrekkingsregime. Het uitgangspunt is niet verstrekken van Bibob-informatie, tenzij dat in de wet expliciet is geregeld. Overtreding van deze geheimhoudingsverplichting levert een strafbaar feit op in de zin van artikel 272 van het Wetboek van Strafrecht. Een van de uitzonderingen op de geheimhoudingsverplichting betreft het verstrekken van het advies aan de betrokkene. Dit is toegestaan, en zelfs verplicht, indien de betrokkene recht heeft op zienswijze. Het is daarom steeds van belang om zorgvuldig te bepalen of dat recht op zienswijze bestaat.

De rol van derden

Indien de antecedenten van een derde aanleiding geven om de vastgoedtransactie niet aan te gaan of te beëindigen, heeft ook die derde recht op zienswijze. Hij mag niet hele advies inzien, maar alleen dat deel dat hemzelf betreft. Hij kan zich op die manier verweren tegen de belastende informatie die in het advies is opgenomen.

Artikel 28 Wet Bibob
1. Een ieder die krachtens deze wet de beschikking krijgt over gegevens met betrekking tot een       derde, is verplicht tot geheimhouding daarvan, behouders voorzover een bij deze wet gegeven             voorschrift mededelingen toelaat. (…) 2. Het bestuursorgaan of de rechtspersoon met een overheidstaak die een advies ontvangt, geeft de daarin opgenomen informatie niet door, behoudens aan: a. de betrokkene, uitsluitend voorzover dit noodzakelijks is ter motivering van de naar aanleiding van het advies te nemen beslissing; b. de derde die in de motivering, bedoeld in onderdeel
a, wordt vermeld, uitsluitend voor zover de in die motivering opgenomen gegevens hem betreffen.

Verstrekking van het advies aan relevante derden is in de wet niet expliciet geregeld (waar het derde lid ten opzichte van de betrokkene expliciet spreekt over verstrekken, wordt in het tweede lid gesproken over doorgeven). Zij hebben op basis van de wettekst in ieder geval recht op inzage van dat deel van het advies dat hen betreft. In reactie op Kamervragen heeft de minister geantwoord dat een redelijke wetsuitleg met zich meebrengt dat ook aan de derde die in de motivering van het (voorgenomen) besluit voorkomt, een afschrift kan worden verstrekt van de delen van het advies waarin hij voorkomt. Het is niet zeker hoe de rechter uiteindelijk zal oordelen over de verstrekking aan derden. Tot op heden blijkt de Afdeling strikt de hand te houden aan de geheimhoudingsplicht. De rechtspersoon met overheidstaak zal hier uiteindelijk zelf een afweging in moeten maken.

Rechtsbescherming

Anders dan de afwijzing of intrekking van een vergunning, is het niet aangaan of beëindigen van een vastgoedtransactie geen besluit in de zin van de Awb. De betrokkene kan er daarom geen bezwaar of beroep tegen instellen, maar zal zich tot de civiele rechter moeten wenden. Daar kan hij mogelijk een vordering uit onrechtmatige daad (indien hij meent dat er ten onrechte geen overeenkomst tot stand is gekomen) of een vordering tot nakoming instellen (als hij vindt dat de overeenkomst ten onrechte is ontbonden). Hoe de civiele rechter zal oordelen in Bibob-procedures en of hij daarbij ook uitgaat van de jurisprudentie van de Afdeling, was bij de totstandkoming van deze handreiking nog niet bekend.