09/5140 HOREC - Rechtbank Breda - 15-01-2010

• De uitspraak betreft een verzoek om een voorlopige voorziening.
• r.o. 2.5.2. Door het niet verstrekken van de adviezen is de betrokkene niet op ontoelaatbare wijze in zijn verweermogelijkheden geschaad. De betrokkene heeft deze adviezen in mogen zien en tijdens die inzage aantekeningen mogen maken. Blijkens de zienswijze en het bezwaarschrift is de betrokkene ook in staat geweest om adequaat te reageren.

RECHTBANK BREDA

Sector bestuursrecht, team bestuursrecht procedurenummer: 09/5140 HOREC VV uitspraak van de voorzieningenrechter in de zaak van

[…BV], gevestigd te Tilburg, verzoekster, gemachtigde mr. drs. B.F.J. Bollen

en

de burgemeester van de gemeente Tilburg,

verweerder.

1. Procesverloop

Verzoekster heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van verweerder van 24 november 2009

(bestreden besluit), inzake de weigering van een exploitatievergunning.

Tevens heeft zij op 1 december 2209 verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

Op 8 december 2009 heeft verweerder — onder verwijzing naar artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) — verzocht om geheimhouding van twee op de zaak betrekking hebbende stukken.

Bij beslissing van 11 december 2009 heeft de rechtbank dit verzoek gehonoreerd en bepaald dat uitsluitend de voorzieningenrechter kennis zal mogen nemen van de in deze beslissing nader omschreven stukken.

Verzoekster heeft de voorzieningenrechter toestemming gegeven om mede op grond van die stukken uitspraak te doen.

Het verzoek is behandeld ter zitting van 8 januari 2010, waarbij namens verzoekster aanwezig waren [persoon A], […] en mr. […] (kantoorgenoot van gemachtigde). Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. G.D.A. Dellevoet.

2. Beoordeling

2.1 Op grond van de gedingstukken en de behandeling ter zitting gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.

De gemeenteraad van Tilburg heeft op 10 december 2007 de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) aangevuld met een paragraaf waardoor een exploitatievergunningstelsel voor growshops en smartshops is ingevoerd. Sedert die datum is het krachtens artikel 45b, eerste lid, van de APV verboden om zonder vergunning van verweerder een dergelijke inrichting te exploiteren. Op 26 juni 2008 heeft directeur-grootaandeelhouder [persoon B] de aandelen in verzoekster overgedragen aan zijn neef [persoon A]. Laatstgenoemde heeft vervolgens op 27 juni 2008 namens verzoekster verzocht om een exploitatievergunning. Ten behoeve van de beslissing op deze aanvraag heeft verweerder op 13 oktober 2008 advies over verzoekster gevraagd aan het Bureau integriteitsbeoordelingen als bedoeld in artikel S van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet BIBOB), hierna ook wel aan te duiden als “het Bureau”. In zijn aan verweerder gericht schrijven van 5 december 2008 heeft het Bureau het gevraagde advies verstrekt.

Bij brief van 16 december 2008 heeft verweerder aan verzoekster het voornemen kenbaar gemaakt om de vergunning voor de exploitatie van de growshop te weigeren.

Op 13 januari 2009 heeft verzoekster een schriftelijke zienswijze ingediend. Daartoe door verweerder in de gelegenheid gesteld heeft verzoekster haar zienswijze aangevuld op 20 februari 2009 en 3 maart 2009. Naar aanleiding daarvan heeft verweerder het Bureau verzocht om een nadere reactie. Op 5 augustus 2009 heeft het Bureau dit door verweerder gevraagde aanvullend advies verstrekt. Hierop heeft verzoekster bij schrijven van 11 september 2009 gereageerd.

Bij het bestreden besluit heeft verweerder de vergunning geweigerd. Daaraan heeft hij ten grondslag gelegd dat hij het oordeel van het Bureau volgt, dat er een ernstige mate van gevaar bestaat dat de verleende vergunning mede zal worden gebruikt om uit strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten of om strafbare feiten te plegen.

2.2 Verzoekster heeft aangevoerd dat zij ten onrechte geen afschrift van het BIBOB advies heeft gekregen en dat het desbetreffende beroep van verweerder op artikel 28 van de Wet BIBOB dient te falen omdat dit artikel onverbindend is wegens strijd met artikel 6, eerste lid, EVRM. In dit verband heeft verzoekster gewezen op de voorgenomen herziening van de Wet BIBOB, waarin is voorzien in de mogelijkheid van het verstrekken van een afschrift van het BIBOB-advies. Daarnaast heeft zij betoogd dat artikel 28 van de Wet BIBOF3 onverbindend is vanwege strijd met de in artikel 6, tweede lid, EVRM neergelegde onschuldpresumptie. Voorts heeft verzoekster betoogd dat verweerder, in navolging van het B1BOB-advies, ten onrechte heeft aangenomen dat ten tijde van de vergunningaanvraag sprake was van een zakelijke relatie tussen [persoon B] en [persoon A] en dat sprake is geweest van (het ernstig vermoeden van) het plegen van strafbare feiten.

2.3 Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat bij het nemen van een beslissing op een verzoek om voorlopige voorziening een voorlopig oordeel over de rechtmatigheid van het bestreden besluit een belangrijke rol speelt. Verder dient deze beslissing het resultaat te zijn van een belangenafweging, waarbij moet worden bezien of uitvoering van het bestreden besluit voor verzoeker een onevenredig nadeel met zich zou brengen in verhouding tot het door een onmiddellijke uitvoering van dat besluit te dienen belang.

Voor zover de beoordeling van dit verzoek meebrengt dat het geschil in de bodemprocedure wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat niet bindend voor de beslissing in die procedure.

2.4 Op grond van artikel 1, aanhef en onder c, aanhef en onder ten eerste, in samenhang met artikel 7 van de Wet BII3OB wordt als beschikking aangemerkt een gemeentelijke vergunning die op grond van een verordening verplicht is gesteld voor een inrichting of bedrijf.

Krachtens artikel 45b, eerste lid, van de APV Tilburg is het verboden een inrichting te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester.

Ingevolge artikel 7 van de Wet BIBOB kan verweerder een vergunning weigeren in het geval en onder de voorwaarden bedoeld in artikel 3 van die wet.

Artikel 3 van de Wet BIBOB luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

1. Voor zover bestuursorganen bij of krachtens de wet daartoe de bevoegdheid hebben gekregen, kunnen zij weigeren een aangevraagde beschikking te geven dan wel een gegeven beschikking intrekken, indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om:
   a. uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten, of
   b. strafbare feiten te plegen.

2. Voor zover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel a, betreft, wordt de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:
   a. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a,
   b. ingeval van vermoeden de ernst daarvan,
   c. de aard van de relatie en
   d. de grootte van de verkregen of te verkrijgen voordelen.

3. Voor zover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel b, betreft, wordt de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:
   a. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten die zijn gepleegd bij activiteiten die overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de beschikking wordt aangevraagd dan wel is gegeven,
   b. ingeval van vermoeden de ernst daarvan,
   c. de aard van de relatie en
   d. het aantal van de gepleegde strafbare feiten.

In artikel 9, eerste lid, van de Wet BIBOB is bepaald dat het Bureau tot taak heeft aan bestuursorganen desgevraagd advies uit te brengen over de mate van gevaar, bedoeld in artikel 3, eerste lid, of over de feiten en omstandigheden, bedoeld in artikel 3, zesde lid.

Ingevolge artikel 28, eerste lid, van Wet BIBOB is een ieder die krachtens deze wet de beschikking krijgt over gegevens met betrekking tot een derde, verplicht tot geheimhouding daarvan, behoudens voorzover een bij deze wet gegeven voorschrift mededelingen toelaat.

Uit artikel 28, tweede lid, aanhef en onder a, van de Wet BIBOB volgt dat verweerder de gegevens die opgenomen zijn in het advies niet doorgeeft, behoudens aan de aanvrager uitsluitend voor zover dit noodzakelijk is ter motivering van de door deze gevraagde beschikking.

2.5. De voorzieningenrechter constateert dat verweerder het advies als uitgangspunt heeft genomen bij zijn besluit om de exploitatievergunning voor de growshop te weigeren. Verweerder heeft op basis van het advies geoordeeld dat er een ernstige mate van gevaar bestaat dat de vergunning mede zal worden gebruikt om uit strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten of om strafbare feiten te plegen. Verzoekster heeft gevraagd het bestreden besluit te schorsen alsmede de voorlopige voorziening te treffen dat zij geacht wordt in het bezit te zijn van een exploitatievergunning totdat verweerder heeft beslist op het door haar ingediende bezwaarschrift. Voor een dergelijke vergaande voorziening is eerst plaats indien de voorzieningenrechter ervan overtuigd is dat verweerder het advies niet aan het bestreden besluit ten grondslag had mogen leggen.

2.5.1 De onderhavige procedure leent zich niet voor beantwoording van de vraag of artikel 28 van de Wet BIBOB al dan niet verbindt. Daar komt bij dat de AbRS ook sedert het aanhangig zijn van de herziening van de Wet BIBOB blijft uitgaan van de verbindendheid van artikel 28 van de Wet BIBOB. In navolging van deze jurisprudentie gaat de voorzieningenrechter er van uit dat de weigering van een exploitatievergunning geen punitieve sanctie is en dat het enkele beperkt mogen inzien van het advies geen strijd oplevert met artikel 6 EVRM.

2.5.2 Voorts overweegt de voorzieningenrechter dat verzoekster niet op ontoelaatbare wijze in haar verweermogelijkheden is geschaad door de beperkte inzage die haar door verweerder is gegund. Die beperking hield in dat verzoekster geen afschrift van het advies heeft gekregen. De gemachtigde van verzoekster heeft het advies - en het aanvullende advies

- wel mogen inzien en heeft tijdens die inzage aantekeningen mogen maken.

De voorzieningenrechter heeft met toepassing van artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb kennis genomen van het advies (inclusief het aanvullend advies) en heeft op basis daarvan geconstateerd dat deze gemachtigde - blijkens de door hem geproduceerde zienswijze en bezwaarschrift - adequaat heeft kunnen reageren op de feiten en omstandigheden die aan het advies ten grondslag zijn gelegd.

2.5.3 In het verlengde van het vorenstaande overweegt de voorzieningenrechter dat hij niet de overtuiging heeft dat aan dit advies naar inhoud of wijze van totstandkoming zodanige gebreken kleven dat verweerder dit niet aan het bestreden besluit ten grondslag heeft kunnen leggen. Op grond van de in het advies - alsook in de pleitnota van verweerder - opgesomde feiten heeft verweerder naar het oordeel van de voorzieningenrechter mogen aannemen dat er een zakelijke relatie bestaat tussen [persoon B] en [persoon A] en dat het vermoeden dat zij zich met strafbare feiten hebben bezig gehouden, waaronder handelingen in strijd met de Opiumwet, ernstig respectievelijk redelijk ernstig is.

2.6 Gelet hierop heeft verweerder zich op het standpunt kunnen stellen dat er een ernstige mate van gevaar bestaat dat de gewaagde vergunning mede zal worden gebruikt om uit strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten of om strafbare feiten te plegen. Dit leidt tot de slotsom dat er onvoldoende grond is voor het treffen van een voorlopige voorziening. Het verzoek zal dan ook worden afgewezen. Gelet op dit oordeel is er geen grond voor een proceskostenveroordeling.

3. Beslissing

De voorzieningenrechter

Aldus gedaan door mr. A.J.L. Woerdeman voorzieningenrechter, en door deze en mr. P.H.M. Verdonschot, griffier ondertekend.