11/1856 HOREC - Rechtbank Breda - 27-04-2011

• De uitspraak betreft een verzoek om een voorlopige voorziening.
• r.o. 2.5. Voor het aanvragen van een BIBOB-advies is geen bijzondere aanleiding nodig. In dit geval was er wel een concrete aanwijzing (een tip van het OM).
• r.o. 2.6. De rechter overweegt dat “verzoeker zich omringt met personen die zich nog vrij recent aan opiumdelicten hebben schuldig gemaakt.” Hoe de rechter deze omstandigheid in de beoordeling betrekt, is niet duidelijk (voor zover het niet de onderstaande derde met wie betrokkene een zakelijk samenwerkingsverband vormt betreft).
• r.o. 2.6. Er is sprake van een zakelijk samenwerkingsverband tussen de betrokkene en zijn broer. Dit is gebaseerd op:

• Ten tijde van het bestreden besluit had de betrokken nog steeds contact met zijn broer.
• De betrokkene en zijn broer hebben samengewerkt. In 2002 exploiteerde de betrokkene een bazar in een pand dat door zijn broer werd gehuurd. In 2009 is hij het onderhavige café begonnen in een pand dat hij (met gokautomaten) van zijn broer heeft overgenomen.
• De broer is bij vier politiecontroles als enige in het café aangetroffen.
• De broer woont boven het café.
• De betrokkene heeft recent een motorvoertuig van zijn broer gekocht.
  • r.o. 2.6. Dat de betrokkene niet op de hoogte is van het strafrechtelijk verleden van zijn broer, is inzake de beoordeling van deze relatie niet van belang.

RECHTBANK BREDA

Sector bestuursrecht, team bestuursrecht

procedurenummer : 11 / 1856 HOREC VV

uitspraak van de voorzieningenrechter

in de zaak van

[naam 1],

wonende te Roosendaal, verzoeker,

gemachtigde mr. Z. Yeral.

en

de burgemeester van Roosendaal en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Roosendaal,

verweerders.

1. Procesverloop

Namens verzoeker is op 29 maart 2011 en 13 april 2011 bezwaar gemaakt tegen het besluit van verweerders van 2 maart 2011 (bestreden besluit), met betrekking tot de intrekking van de door hen aan verzoeker verleende Drank- en Horecavergunning en horecaexploitatievergunning. Op 30 maart 2011 is namens verzoeker verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

Op 4 april 2011 heeft verweerder de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden. Daarbij heeft verweerder gevraagd om geheimhouding te betrachten ten aanzien van een BIBOB-advies van 6 mei 20I0 en een nader BIBOB-advies van 21 januari 2011. Per abuis zijn echter alle stukken door de griffier toegezonden aan de gemachtigde van verzoeker.

Het verzoek om voorlopige voorziening is behandeld ter zitting van 13 april 2011 . Daarbij was verzoeker in persoon aanwezig, bijgestaan door zijn gemachtigde. Namens verweerder is mr.

A.L.G. Arnold verschenen.

2. Beoordeling

2.1       Op grond van de gedingstukken en de behandeling ter zitting gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.

Per 1 april 2009 heeft verzoeker de huur van de horecabedrijfsruimte met bovenwoning op het perceel aan [adres 1] te Roosendaal overgenomen van zijn broer [naam 2].

Op 17 september 2009 heeft het college van B&W aan verzoeker een Drank- en Horecavergunning verleend voor het horecabedrijf [café] op dat perceel. Eveneens op 17 september 2009 heeft de burgemeester aan verzoeker een horecaexploitatievergunning voor dat bedrijf verleend.

Op 20 juli 2010 heeft de burgemeester aan verzoeker medegedeeld voornemens te zijn om zijn vergunningen in te trekken op basis van een advies van Bureau BIBOB, inhoudende dat er een ernstig gevaar bestaat dat de aan verzoeker verleende horecavergunningen zullen worden gebruikt om strafbare feiten te plegen. Daarbij heeft de burgemeester verzoeker gelegenheid gegeven zijn zienswijzen omtrent dat voornemen kenbaar te maken. Van die gelegenheid heeft verzoeker gebruik gemaakt.

Bij het bestreden besluit hebben verweerders verzoeker medegedeeld dat zij, ieder op basis van zijn eigen bevoegdheid, de op 17 september 2009 aan verzoekerverleende vergunningen intrekken per 4 maart 2011, wat betekent dat verzoeker het bedrijfspand aan [adres 1] te Roosendaal vanaf 4 maart 2011 niet meer mag gebruiken als horecainrichting en om die reden gesloten moet zijn en blijven. Mocht blijken dat dit besluit niet wordt nageleefd, dan zal handhavend worden opgetreden.

Op 29 maart 2011 is namens verzoeker bij het college van B&W een bezwaarschrift ingediend tegen voornoemde intrekking van verzoekers Drank- en Horecavergunning. Op 13 april 2011 is namens verzoeker een bezwaarschrift ingediend bij de burgemeester tegen de intrekking van verzoekers horecaexploitatievergunning.

2.2       Verzoeker heeft, samengevat, aangevoerd dat hij voor zijn levensonderhoud mede afhankelijk is van de inkomsten uit [café] en dat de kosten van dat café doorbetaald moeten worden, zodat hij thans in een financiële noodsituatie verkeert. Door de intrekking van de vergunningen wordt de continuïteit van de onderneming bedreigd. Inhoudelijk vraagt verzoeker zich af waarom er een BIBOB-toetsing heeft plaatsgevonden althans waarom de aangevraagde toetsing is doorgezet. Verder is verzoeker van mening dat zijn veroordeling in 2002 en het aantreffen van een softdruggebruiker in zijn café op 19 maart 2010 niet mogen meewegen bij de beoordeling van de mate van gevaar. Verder stelt verzoeker dat hij niet op de hoogte is van zijn broers verleden met betrekking tot drugshandel en dat zijn broer niets te maken heeft met [café]. Ook wordt de relatie met zijn broer ten onrechte gekwalificeerd als een zakelijk samenwerkingsverband.

Verzoeker heeft de voorzieningenrechter verzocht het bestreden besluit te schorsen en de Drank- en Horecavergunning en de horecaexploitatievergunning te verlenen, althans een zodanige voorziening te treffen als de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren, met veroordeling van verweerder in de kosten van het geding.

2.3       Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat bij het nemen van een beslissing op een verzoek op een voorlopige voorziening een voorlopig oordeel over de rechtmatigheid van het bestreden besluit een belangrijke rol speelt. Verder dient deze beslissing het resultaat te zijn van een belangenafweging, waarbij moet worden bezien of uitvoering van het bestreden besluit voor verzoeker een onevenredig nadeel met zich zou brengen in verhouding lot het door een onmiddellijke uitvoering van dat besluit te dienen belang.

Voor zover de beoordeling van dit verzoek meebrengt dat het geschil in de bodemprocedure wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat niet bindend voor de beslissing in die procedure.

2.4       Op grond van artikel 3 van de Drank- en Horecawet (DHW) is het verboden om zonder vergunning van burgemeester en wethouders het horecabedrijf uit te oefenen.

Op grond van artikel 27, tweede lid, aanhef en onder d, van de DHW kan een vergunning worden ingetrokken indien er sprake is van het geval en onder de voorwaarden, bedoeld in artikel 3 van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur. Op grond van het vijfde lid van artikel 27 van de DHW kan het Bureau BIBOB, voordat toepassing wordt gegeven aan het tweede lid, aanhef en onder d, door het openbaar bestuur om een advies worden gevraagd.

Artikel 3, eerste lid, van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet BIBOB) luidt:

"Voorzover bestuursorganen bij of krachtens de wet daartoe de bevoegdheid hebben gekregen, kunnen zij weigeren een aangevraagde beschikking te geven dan wel een gegeven beschikking intrekken, indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om:

1. uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten, of
2. strafbare feiten te plegen”.

Op grond van het derde lid van artikel 3 van de Wet BIBOB wordt de mate van het gevaar, voorzover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onder b, betreft, vastgesteld op basis van:

1. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie slaat tot strafbare feiten die zijn gepleegd bij activiteiten die overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de beschikking wordt aangevraagd dan wel is gegeven,
2. ingeval van vermoeden de ernst daarvan,
3. de aarde van de relatie,
4. het aantal van de gepleegde strafbare feiten.

Ingevolge artikel 3, vierde lid, van de Wet BIBOB staat: de betrokkene in relatie tot strafbare feiten als bedoeld in het derde lid, indien:

1. hij deze strafbare feiten zelf heeft begaan,
2. (...) of
3. een ander deze strafbare feiten heeft gepleegd en deze persoon direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over, vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan betrokkene, of in een zakelijk samenwerkingsverband tot hem staat.

Artikel 3, vijfde lid, van de Wet BIBOB bepaalt dat de weigering dan wel intrekking, bedoeld in het eerste lid, slechts plaats vindt indien deze evenredig is met:

1. de mate van het gevaar en
2. voorzover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, betreft, de ernst van de strafbare feiten.

Artikel 7, eerste lid, van de Wet BIBOB luidt:

"Een gemeentelijke vergunning die op grond van een verordening verplicht is gesteld voor een inrichting of bedrijf, kan door het college van burgemeester en wethouders respectievelijk de burgemeester (...) worden geweigerd dan wel ingetrokken in het geval en onder de voorwaarden, bedoeld in artikel 3."

Het derde lid van artikel 7 van de Wet BIBOB luidt:

"Voordat een beslissing als bedoeld in het eerste lid wordt genomen, kan het college van burgemeester en wethouders respectievelijk de burgemeester het Bureau om een advies

vragen."

Artikel 2:28 van de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente Breda (APV) luidt:

1. Het is verboden een horecabedrijf te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester.
2. De burgemeester weigert de vergunning indien de vestiging of exploitatie van het horecabedrijf in strijd is met een geldend bestemmingsplan.
3. Onverminderd het bepaalde in artikel 1:8 kan de burgemeester de vergunning geheel of gedeeltelijk weigeren, indien naar zijn oordeel moet worden aangenomen dat de woon- en leefsituatie in de omgeving van het horecabedrijf of openbare orde op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed. De burgemeester kan de vergunning als bedoeld in het eerste lid eveneens weigeren indien direct of indirect leidinggevende(n) van het horecabedrijf in enig opzicht van slecht levensgedrag is/zijn.
4. Onverminderd het bepaalde in artikel 1:8 weigert de burgemeester een vergunning voor een alcoholvrije inrichting als niet voldaan wordt aan het Besluit inrichtingseisen Drank- en Horecawet en het Besluit zedelijkheidseisen Drank- en Horecawet.
5. Bij de toepassing van de in het derde lid genoemde weigeringsgronden houdt de burgemeester rekening met het karakter van de straat en de wijk. waarin het horecabedrijf is gelegen of zal zijn gelegen, de aard van het horecabedrijf en de spanning, waaraan het woonmilieu ter plaatse reeds blootstaat of bloot zal komen te staan door de exploitatie.
6. (…)
7. (…)
8. (…)”.

2.5       Inzet van het geding is de vraag of verweerders op 2 maart 2011 bevoegd waren om de op 17 september 2009 aan verzoeker verleende vergunningen op grond van de DBW en de APV in te trekken. Verzoeker heeft geen bezwaar gemaakt tegen de aanzegging van bestuursdwang per 4 maart 2011 door beide verweerders.

Directe en enige aanleiding tot intrekking van de verleende vergunningen is het advies van het Bureau BIBOB van 6 mei 2010. Op grond van artikel 7, derde lid, van de Wet BIBOB hebben verweerders de bevoegdheid om dat bureau om advies te vragen. Daarvoor is geen bijzondere aanleiding nodig. Ter zitting is namens verweerders medegedeeld dat de directe aanleiding voor (voortzetting van) het BIBOB-onderzoek een tip was van het Openbaar Ministerie over de toenmalige samenwerking van verzoeker met mevrouw [naam 3]. Dat betekent dat verweerder een concrete aanleiding had om te vragen om (voortzetting van) dat onderzoek.

De bevoegdheid van het college van B&W om op basis van een BIBOB-advies een DHW-vergunning in te trekken vloeit voort uit artikel 27, tweede lid, aanhef en onder d, van de DHW. De bevoegdheid van de burgemeester om de op de APV gebaseerde exploitatievergunning in te trekken berust op artikel 7, eerste lid, van de Wet BIBOB. Het geding spitst zich daarmee toe op de vraag of er sprake is van een ernstig gevaar dat deze vergunningen gebruikt zullen worden om strafbare feiten te plegen, zoals bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet BIBOB. De ernst van het gevaar moet worden vastgesteld op basis van de in het derde lid genoemde factoren. In de eerste plaats moet er een vermoeden bestaan dat er strafbare feiten worden gepleegd. Als de betrokken vergunninghouder die feiten niet zelf pleegt, dan moet er sprake zijn van een zakelijk samenwerkingsverband tussen de vergunninghouder en de persoon die de strafbare feiten pleegt.

2.6       De voorzieningenrechter heeft kennis genomen van het BIBOB-rapport van 6 mei 2010. Dat rapport bevat objectieve gegevens, ontleend aan op ambtseed opgemaakte processen-verbaal van opsporingsambtenaren, het handelsregister bij de Kamer van Koophandel en de documenten die verzoeker zelf op aanvraag heeft verstrekt. De huidige gemachtigde van verzoeker heeft van dit rapport een exemplaar ontvangen. De meeste gegevens worden namens verzoeker niet betwist.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter bevat het rapport gegevens die verzoeker zowel belasten als ontlasten. Uit het rapport blijkt dat verzoeker zelf in 2003 voor het laatst met justitie in aanraking is geweest. Dat jaar is hij veroordeeld voor een opiumdelict dal hij in 2002 zou hebben gepleegd. Uit het rapport komt naar voren dat verzoeker zich omringt met personen die zich nog vrij recent aan opiumdelicten hebben schuldig gemaakt. Dat geldt ten eerste voor zijn werkneemster [naam 3], die verzoeker als leidinggevende in zijn zaak wilde laten werken. Inmiddels heeft verzoeker het dienstverband met deze vrouw beëindigd. Op 2 maart 2011 had verzoeker nog steeds contact met zijn broer [naam 2], die een strafrechtelijk verleden inzake opiumdelicten heeft. Of verzoeker op de hoogte is van het strafrechtelijke verleden van zijn broer, is in dit kader niet van belang. Belangrijk is wel dat verzoeker met zijn broer ook zakelijk heeft samengewerkt. In 2002 exploiteerde verzoeker een bazar in een pand dat door zijn broer werd gehuurd. In 2009 heeft verzoeker een pand en gokautomaten van zijn broer overgenomen en is hij daarin [café] begonnen. Bij vier controles door de politie is alleen zijn broer in het café aangetroffen. Bovendien woont zijn broer in de woning boven het café. Hieruit volgt genoegzaam dat er nog steeds sprake is van een zakelijk samenwerkingsverband tussen verzoeker en zijn broer, die actueel in verband wordt gebracht met opiumdelicten. Ter zitting heeft verzoeker in dat verband nog gesteld dat hij recent een motorvoertuig van zijn broer heeft gekocht. Uit het rapport blijkt verder dat er op 19 maart 2010 in [café] een persoon is aangetroffen die daar softdrugs gebruikte. Die gebruiker heeft bij de politie een bekennende verklaring afgelegd. De stelling van verzoeker dal hij niets heeft gemerkt van dat drugsgebruik, doet op zichzelf niets af aan de constatering dat er in zijn horecapand recent softdrugs is gebruikt.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kunnen deze gegevens de conclusie dragen dat er een gerechtvaardigd vermoeden bestaat dat er strafbare feiten worden gepleegd door personen rondom verzoeker en zijn etablissement, en dat er aldus een concreet gevaar bestaat dat de vergunningen van verzoeker zullen worden gebruikt in relatie tot strafbare feiten. In dat kaderstaat in het BIBOB-rapport dat een café niet alleen het gebruik maar ook de handel in verdovende middelen kan faciliteren en dat met die handel verkregen opbrengsten in een café kunnen worden witgewassen. Dat wordt door verzoeker niet betwist. Dat betekent dat alle beschikbare gegevens, bezien in hun onderlinge samenhang, de intrekking van beide vergunningen kunnen dragen. De voorzieningenrechter ziet daarin aanleiding om de gevraagde voorziening te weigeren.

2.7 Gelet hierop is er geen grond voor een veroordeling van verweerder in de proceskosten van verzoeker.

3. Beslissing

De voorzieningenrechter:

wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.

Aldus gedaan door mr. L.P. Hertsig, voorzieningenrechter, en ondertekend door deze en door

1. M.A.M. de Baar, griffier.