AWB 08/4561 VHOREC-BRG - Rechtbank Rotterdam - 25-11-2008

• De uitspraak betreft een verzoek om een voorlopige voorziening.

R.o. 2. De rechter acht het niet onaannemelijk dat in de bezwaarprocedure zal worden geconcludeerd dat er geen sprake is van een ernstig gevaar. Het lijkt de rechter in de rede te kunnen liggen dat er sprake is van een mindere mate van gevaar als bedoeld in artikel 3, zevende lid, van de Wet BIBOB.

RECHTBANK ROTTERDAM

Sector Bestuursrecht

Voorzieningenrechter

Reg. nr.: AWB 08/4561 VHOREC-BRG

Uitspraak naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht

in het geding tussen

[naam 1], wonende te Rotterdam, verzoeker,

gemachtigde mr. I.A. Kamans, advocaat te Rotterdam,

en

de burgemeester van de gemeente Rotterdam, verweerder.

1          Ontstaan en loop van de procedure

Op 16 maart 2006 is aan verzoeker een vergunning als bedoeld in artikel 2.3.2 van de Algemene Plaatselijke Verordening Rotterdam (hierna: APV Rotterdam) verleend voor het exploiteren van een horeca-inrichting in het pand aan de [adres 1], genaamd “[onderneming 1]”.

Bij besluit van 3 oktober 2008 (hierna: bestreden besluit) heeft verweerder op grond van artikel 7, gelezen in samenhang met artikel 3, eerste lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: Wet BIBOB) de hiervoor bedoelde exploitatievergunning met onmiddellijke ingang voor onbepaalde tijd ingetrokken.

Bij brief van 29 oktober 2008 heeft verzoeker bezwaar gemaakt tegen het bestreden besluit.

Voorts heeft verzoeker bij brief van dezelfde datum de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende de schorsing van het bestreden besluit.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 november 2008. Aanwezig waren verzoeker en zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. S.B.H. Fijneman, vergezeld van S.V. Remmerts.

2          Overwegingen

Ingevolge het eerste lid van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld, dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of eventueel in de hoofdzaak.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wet BIBOB kunnen bestuursorganen, voor zover zij bij of krachtens de wet daartoe de bevoegdheid hebben gekregen,

weigeren een aangevraagde beschikking te geven dan wel een gegeven beschikking intrekken, indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om (a) uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten, of (b) strafbare feiten te plegen.

Ingevolge het vijfde lid vindt de weigering dan wel intrekking, bedoeld in het eerste lid, slechts plaats indien deze evenredig is met:

1. de mate van het gevaar en
2. voor zover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, betreft, de ernst van de strafbare feiten.

Ingevolge het zevende lid kan, voorzover blijkt dat geen sprake is van ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, het bestuursorgaan bij mindere mate van gevaar aan de beschikking voorschriften verbinden. Deze voorschriften zijn gericht op het wegnemen of beperken van dergelijk gevaar.

Ingevolge artikel 7, eerste lid, van de Wet BIBOB kan een gemeentelijke vergunning die op grond van een verordening verplicht is gesteld voor een inrichting of bedrijf door het college van burgemeester en wethouders respectievelijk de burgemeester, voor zover het een krachtens het tweede lid aangewezen inrichting of bedrijf betreft, worden geweigerd dan wel ingetrokken in het geval en onder de voorwaarden, bedoeld in artikel 3.

Ingevolge de artikelen 8 en 9 van de Wet BIBOB is er een Bureau bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: Bureau), dat tot taak heeft aan bestuursorganen, voor zover deze bij of krachtens de wet de bevoegdheid hebben gekregen het

Bureau daartoe te verzoeken, desgevraagd advies uit te brengen over de mate van gevaar, bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Wet BIBOB.

Bij het bestreden besluit heeft verweerder, onder verwijzing naar het ter zake uitgebrachte advies van het Bureau van 21 mei 2008, de aan verzoeker verstrekte exploitatievergunning ingetrokken. Daarbij is — samengevat — overwogen dat het vermoeden bestaat dat in de horeca-inrichting handel in verdovende middelen plaatsvindt en verzoeker stelselmatig de belastingwetgeving overtreedt.

Verzoeker heeft onder meer aangevoerd dat het op 8 januari 2007 ingestelde strafrechtelijke onderzoek naar opiumwetdelicten strafrechtelijk niet heeft geleid tot een veroordeling en bestuursrechtelijk tot niet meer dan een schriftelijke waarschuwing door verweerder op 4 april 2007 vanwege het bestaan van het vermoeden dat handel in verdovende middelen in en/of vanuit de inrichting plaatsvindt. Met betrekking tot het door verweerder gestelde overtreden van de belastingwetgeving heeft verzoeker onder meer aangevoerd dat de administratieve misslagen in de jaren 1999-2001, die na een boekenonderzoek door de fiscus in 2004 hebben geleid tot fiscale boetes, de intrekking van de exploitatievergunning bijna tien jaar later niet rechtvaardigen. Overige administratieve onregelmatigheden worden door verzoeker betwist. Ook wordt betwist dat verzoeker zijn beheerder zwart heeft betaald.

De voorzieningenrechter oordeelt als volgt.

Ter zitting is namens verweerder verklaard dat zich na de waarschuwing van 4 april 2007 geen feiten hebben voorgedaan die wijzen op opiumwetdelicten. Tegen die achtergrond — en in aanmerking genomen de onzekerheid waarmee de feiten zijn omgeven die indertijd aanleiding hebben gegeven tot die waarschuwing — bestaat er onvoldoende feitelijke grondslag voor verweerders vermoeden dat in de horeca-inrichting handel in verdovende middelen plaatsvindt en, derhalve, voor het aannemen van ernstig gevaar dat de exploitatievergunning in zoverre wordt gebruikt om strafbare feiten te plegen.

Niet is gebleken dat na de fiscale boetes over de jaren 1999 tot 2001 nog nadere boetes zijn opgelegd. Verweerder is niet bekend met boekenonderzoeken door de fiscus na 2004. Wel moet het er voorshands voor gehouden worden dat in 2006 door de fiscus is vastgesteld dat verweerder zijn beheerder zwart heeft uitbetaald. Gevraagd naar actueel bestaand ernstig gevaar dat de beschikking mede zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen, is namens verweerder ter zitting verklaard dat dit met name schuilt in overtreding van de belastingwetgeving, gelet op de ‘rammelende boekhouding’.

De voorzieningenrechter sluit voorshands niet uit dat in bezwaar zal worden geconcludeerd dat verzoekers boekhouding niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen, maar sluit evenmin uit dat enig nader onderzoek naar aanvullende omstandigheden noodzakelijk zal blijken alvorens kan worden geconcludeerd tot het bestaan van (ernstig) actueel gevaar dat de exploitatievergunning wordt gebruikt voor overtreding van de belastingwetgeving.

Het door verweerder nog genoemde handelen van verzoeker in strijd met de Drank- en Horecawet en vergunningvoorschriften, lijkt reeds in verweerders visie niet meer dan een ondergeschikte rol te moeten spelen in de besluitvorming.

De voorzieningenrechter acht het al met al niet onaannemelijk dat in de bezwaarprocedure tot de conclusie zal worden gekomen dat — mede gelet op het aantal van de gepleegde straf bare feiten — geen sprake is van ernstig gevaar, of van de in artikel 3, vijfde lid, van de Wet BIBOB voor de intrekking van de exploitatievergunning vereiste evenredigheid. Wat de mate van gevaar betreft lijkt het in de rede te kunnen liggen dat veeleer wordt geconcludeerd dat sprake is van de mindere mate van gevaar als bedoeld in artikel 3, zevende lid, van de Wet BIBOB.

Uit het voorgaande volgt dat de voorzieningenrechter het voldoende waarschijnlijk acht dat het bestreden besluit in bezwaar niet in stand zal blijven om, gelet op de betrokken belangen, een voorlopige voorziening te treffen.

De voorzieningenrechter bepaalt met toepassing van artikel 8:82, vierde lid, van de Awb dat

het door verzoeker betaalde griffierecht van € 145,-- door de gemeente Rotterdam wordt

vergoed.

De voorzieningenrechter ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die verzoeker in verband met de behandeling van het verzoek tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De voorzieningenrechter bepaalt de proceskosten op € 644,-- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

3          Beslissing

De voorzieningenrechter,

recht doende:

wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe, in die zin dat het bestreden besluit wordt geschorst,

bepaalt dat de gemeente Rotterdam aan verzoeker het betaalde griffierecht van € 145,-- vergoedt,

veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 644,--, wijst de gemeente Rotterdam aan als de rechtspersoon die deze kosten aan verzoeker moet vergoeden en bepaalt dat — nu op grond van de verklaring van verzoekers gemachtigde ter zitting aangenomen wordt dat aan verzoeker een toevoeging wordt verleend — deze kosten rechtstreeks aan de griffier (rekeningnummer 19 23 25 892) worden betaald.

Aldus gedaan door mr. dr. P.G.J. van den Berg, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. E. Kleingeld-Top, griffier.