AWB 11/352 BIBOB - Rechtbank Groningen - 16-06-2011

• De uitspraak betreft een verzoek om een voorlopige voorziening.
• Er was voldoende aanleiding voor de adviesaanvraag. Daarbij acht de rechter van belang dat het bestuursorgaan “twijfels mocht hebben” bij de financiering, het ondernemingsplan en het niet beantwoorden van sommige vragen op het aanvraagformulier.
• In de adviezen wordt – in de zakelijk weergegeven woorden van de rechter – een zakelijk samenwerkingverband met de vader van de betrokkene aangenomen, aangezien:

• er sprake is van een familierelatie;
• de betrokkene een auto op zijn naam heeft staan, waarvan zijn vader gebruik maakt;
• uit diverse politiemutaties blijkt dat de vader betrokken is bij (de verbouwing van) de inrichting; en
• het opmerkelijk is dat de betrokkene enig beheerder is, hij in Lelystad woont en de inrichting 88 uur per week geopend is.

Dit is een ondeugdelijke motivering. Daarbij acht de rechter van belang dat:

• er geen sprake is van een schijnconstructie;
• er geen sprake is van financiële verstrengeling tussen de betrokkene en zijn vader;
• er geen rekening-courant verhouding tussen hun is; en
• niet aannemelijk is dat zij in dezelfde branche werkzaam zijn.

Dat er een familierelatie is en dat de vader betrokken is bij de verbouwing van de inrichting, maken niet dat er sprake is van een zakelijk samenwerkingsverband.

RECHTBANK GRONINGEN

 

Sector Bestuursrecht

Zaaknr: AWB 11/352 BIBOB

 

van de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen inzake het verzoek om toepassing van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van

 

[naam 1], wonende te Lelystad, handelend onder de naam [onderneming 1], verzoeker, gemachtigde: mr. H.J. Griede, advocaat te Winschoten,

 

ten aanzien van het besluit van 26 januari 2011 van

 

het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Loppersum, verweerder, gemachtigde: mr. W.D. van Laar, werkzaam bij de gemeente.

 

1. Procesverloop

Bij primair besluit van 26 januari 2011 heeft verweerder, onder weerlegging van de zienswijze van verzoeker, de gevraagde drank- en horecavergunning ten behoeve van de inrichting aan de [adres 1] op grond van het bepaalde in artikel 27, derde lid, van de Drank- en Horecawet (DHW) geweigerd.

 

Namens verzoeker is bij brief van 2 maart 2011 tegen dit besluit bij verweerder een bezwaarschrift ingediend.

 

Bij verzoekschrift van 3 mei 2011 is namens verzoeker de voorzieningenrechter gevraagd met betrekking tot het voornoemde besluit een voorlopige voorziening te treffen.

 

Verweerder heeft bij brief van 11 mei 2011 de op de zaak betrekking hebbende stukken en een verweerschrift ingediend.

 

Bij beslissing van 19 mei 2011 heeft de voorzieningenrechter het verzoek van verweerder om ten aanzien van het Bibob-advies toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), ingewilligd.

 

Bij brief van 20 mei 2011 is namens verzoeker de toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb.

 

Afschriften van de gedingstukken zijn, voor zover niet door hen ingediend, aan partijen verzonden.

 

Het verzoek is behandeld ter zitting van de rechtbank op 9 juni 2011, alwaar verzoeker in persoon is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde.

Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door de voornoemde gemachtigde.

 

2. Rechtsoverwegingen

 

2.1 Feiten en omstandigheden

Verzoeker heeft op 10 juni 2010 een aanvraag om een drank- en horecavergunning om een

horecabedrijf uit te oefenen op het adres [adres 1] bij verweerder ingediend.

 

Verweerder heeft de voornoemde aanvraag ter advisering voorgelegd aan het Bureau bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Bibob).

 

Het Bureau Bibob heeft op 18 oktober 2010 een advies uitgebracht aan verweerder. Na het uitbrengen van dit advies heeft het Bureau Bibob nieuwe informatie verkregen. Naar aanleiding van deze informatie heeft het Bureau Bibob op 10 november 2010 een aanvullend advies aan verweerder uitgebracht.

 

In de adviezen van het Bureau Bibob wordt geconcludeerd dat verzoeker en zijn vader, [naam 2], met [onderneming 1] in een zakelijk samenwerkingsverband tot elkaar staan dat als geheel voordeel zal ontlenen aan de vergunning. Voorts wordt in de adviezen aangegeven dat er ernstig gevaar bestaat dat de gevraagde beschikking mede zal worden gebruikt om, uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten en dat er ernstig gevaar bestaat dat de gevraagde beschikking mede zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen.

 

Verweerder heeft verzoeker bij brief van 25 november 2010 medegedeeld voornemens te zijn de gevraagde drank- en horecavergunning te weigeren, gelet op de adviezen van Bureau Bibob. Voorts heeft verweerder verzoeker met deze brief in de gelegenheid gesteld om binnen twee weken na dagtekening van deze brief mondeling of schriftelijk een zienswijze in te dienen.

 

Verweerder heeft verzoeker in de brief van 8 december 2010 medegedeeld dat hij tot 7 januari

2011 in de gelegenheid wordt gesteld om een zienswijze in te dienen.

 

Namens verzoeker is bij brief van 4 januari 2011 een zienswijze bij verweerder ingediend.

 

Bij het thans bestreden besluit heeft verweerder, onder weerlegging van de zienswijze van

verzoeker, de gevraagde drank- en horecavergunning ten behoeve van de inrichting aan de

[adres 1] op grond van het bepaalde in artikel 27, derde lid, van de DHW geweigerd.

 

2.2 Regelgeving

Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, Awb, kan, voor zover hier van belang, indien tegen een

besluit, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

 

Ingevolge artikel 3 van de DHW is het verboden zonder daartoe strekkende vergunning van burgemeester en wethouders het horecabedrijf of slijtersbedrijf uit te oefenen.

 

Ingevolge artikel 27, derde lid, van de DHW kan een vergunning kan worden geweigerd in het geval en onder de voorwaarden, bedoeld in artikel 3 van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur.

 

Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet Bibob, voor zover hier van belang, kunnen bestuursorganen weigeren een aangevraagde beschikking te geven, indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten.

 

Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet Bibob, voor zover hier van belang, kunnen bestuursorganen weigeren een aangevraagde beschikking te geven, indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen.

 

Ingevolge artikel 3, derde lid, van de Wet Bibob wordt, voor zover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel b, betreft, de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:

1. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten die zijn gepleegd bij activiteiten die overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de beschikking wordt aangevraagd dan wel is gegeven,
2. ingeval van vermoeden de ernst daarvan,
3. de aard van de relatie en
4. het aantal van de gepleegde strafbare feiten.

 

Ingevolge artikel 3, vierde lid, aanhef en onder c, van de wet Bibob staat de betrokkene in relatie tot strafbare feiten als bedoeld in het derde lid, indien - voorzover hier van belang ­ een ander deze strafbare feiten heeft gepleegd en deze persoon vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan betrokkene, of in een zakelijk samenwerkingsverband tot hem staat.

 

Ingevolge artikel 3, vijfde lid, van de Wet Bibob vindt de weigering dan wel intrekking, bedoeld in het eerste lid, slechts plaats indien deze evenredig is met:

1. de mate van het gevaar en
2. voor zover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, betreft, de ernst van de strafbare feiten.

 

2.3 Overwegingen

Gesteld voor de vraag of er aanleiding bestaat een voorlopige voorziening te treffen, overweegt de voorzieningenrechter als volgt.

 

Verweerder heeft een primair besluit genomen tot weigering van de door verzoeker gevraagde drank- en horecavergunning voor een inrichting op het voornoemde adres, [adres 1]. Aan dit besluit heeft verweerder de adviezen van Bureau Bibob ten grondslag gelegd. Uit de adviezen van het Bureau Bibob valt af te leiden dat verzoeker en zijn vader, [naam 2], met [onderneming 1] in een zakelijk samenwerkingsverband tot elkaar staan dat als geheel voordeel ontleent aan de vergunning. Voorts kan uit de adviezen worden afgeleid dat er ernstig gevaar bestaat dat de gevraagde beschikking mede zal worden gebruikt om, uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten en dat er ernstig gevaar bestaat dat de gevraagde beschikking mede zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen (artikel 3, eerste lid, aanhef onder a en b, van de Wet Bibob).

 

Verzoeker betoogt dat verweerder het eigen beleid voor wat betreft het vragen om advies van het bureau Bibob in het onderhavige geval niet heeft nageleefd. Niet duidelijk is geworden welke aanwijzingen verweerder had om met betrekking tot verzoeker om een Bibob-advies te vragen.

 

De voorzieningenrechter overweegt dat verweerder, gelet op de omstandigheden van het geval in onderlinge samenhang bezien, aanleiding heeft kunnen zien om een Bibob-advies met betrekking tot verzoeker te vragen. Hierbij acht de voorzieningenrechter van belang dat verweerder twijfels mocht hebben bij de financiering door verzoeker, het ondernemingsplan van verzoeker en het feit dat sommige vragen op het aanvraagformulier niet waren beantwoord door verzoeker. In zoverre is er dan ook geen grond voor het treffen van een voorlopige voorziening.

 

Verzoeker betoogt voorts dat hij een familierelatie met zijn vader niet kan ontkennen, maar dat daarmee een zakelijke band nog niet een feit is. Ook het feit dat een auto op naam van verzoeker staat, waarmee zijn vader zich regelmatig zou verplaatsen, leidt volgens verzoeker niet tot een zakelijke band. Bovendien vormt de omstandigheid, zoals beschreven in de anonieme brief, dat deze auto zich regelmatig bij [onderneming 1] bevond geenszins een basis voor het vermoeden dat er tussen verzoeker en zijn vader een zakelijk samenwerkingsverband zou bestaan. Een anonieme brief is volgens verzoeker onvoldoende verifieerbaar, maar vormt in het advies klaarblijkelijk een belangrijke bron van informatie. Bovendien zijn er naar de mening van verzoeker geen bemoeienissen van zijn vader met [onderneming 1]. De vader van verzoeker fungeert niet als leidinggevende of is in welke hoedanigheid dan ook (financieel) gelieerd aan [onderneming 1] Verzoeker wijst erop dat dit in de jurisprudentie als belangrijke aspecten worden gezien om te beoordelen of sprake is van een zakelijk samenwerkingsverband.

 

De voorzieningenrechter ziet zich gesteld voor de vraag of verweerder terecht heeft geconcludeerd dat ernstig gevaar bestaat dat de aangevraagde vergunning ingevolge de DHW mede zal worden gebruikt om uit strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten en strafbare feiten te plegen.

 

Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet Bibob is met het Bibob­ instrumentarium beoogd te voorkomen dat de overheid door het verlenen van vergunningen onbedoeld criminele activiteiten zou faciliteren. De wetgever heeft daarbij in ogenschouw genomen dat bestuursorganen niet voldoende zijn toegerust om onderzoek te doen naar de relevante feiten en de waardering daarvan en niet moeten worden belast met de beoordeling van politiële en justitiële gegevens zonder dat een voorafgaande toets heeft plaatsgevonden op de relevantie en betrouwbaarheid van die gegevens. Hiertoe is het Bureau Bibob in het leven geroepen, dat dit onderzoek en deze toets voor zijn rekening neemt ((Memorie van Toelichting (MvT), Kamerstukken II, 1999/2000, 26 883, p. 9-10, p. 19).

 

Het Bureau Bibob geeft uitsluitend de mate van gevaar aan. Het bestuursorgaan dient zelf de afweging te maken of een door het Bureau Bibob vastgestelde mate van gevaar van crimineel gebruik van de vergunning zodanig zwaarwegend is dat de gevraagde vergunning niet aan de aanvrager kan worden verleend. Om die reden zal het advies van het Bureau Bibob worden gestaafd door middel van een weergave van de gevonden informatie. Daarbij zal het Bureau Bibob aangeven waarom het die betreffende informatie relevant acht voor de beoordeling van het gevaar. Op deze wijze worden bestuursorganen in staat gesteld een eigen inhoudelijke afweging te maken, waarin zij bij hun analyse van de informatie worden ondersteund door de overwegingen van het Bureau Bibob (MvT, pagina 23).

 

De voorzieningenrechter stelt in dit verband voorop dat een bestuursorgaan in beginsel van het advies van het Bureau Bibob mag uitgaan, gelet op de expertise van dit bureau. Dit neemt niet weg dat een bestuursorgaan zich ervan moet vergewissen dat het advies en het daartoe ingestelde onderzoek naar de feiten op zorgvuldige wijze tot stand gekomen zijn en dat de feiten de conclusies kunnen dragen. Dat is bijvoorbeeld niet het geval indien de feiten voor de conclusie te weinig of te weinig directe aanwijzingen bieden of omdat ze in verschillende richtingen wijzen, onderling tegenstrijdig zijn of niet stroken met hetgeen overigens bekend is (zie onder meer de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRS) van 15 juli 2009, gepubliceerd onder LJN: BJ2636).

 

Met betrekking tot het bestaan van een zakelijk samenwerkingsverband overweegt de voorzieningenrechter het volgende.

 

Uit de memorie van toelichting bij de wet Bibob (Tweede Kamer, 1999-2000, 26 883, nr. 3, p. 63) kan worden afgeleid dat het begrip zakelijk samenwerkingsverband in de wet is opgenomen voor de situatie, waarin een natuurlijke persoon of een rechtspersoon van wie geen justitiële of politiële antecedenten bekend zijn, zoals ten aanzien van verzoeker het geval is, als aanvrager van een vergunning optreedt, terwijl wordt geparticipeerd in een samenwerkingsverband. Bij de beslissing inzake de toekenning van een vergunning dient dan tevens rekening te worden gehouden met de strafbare feiten van degenen die naast de aanvrager deelnemen in het zakelijk samenwerkingsverband. Gelet hierop heeft verweerder in het kader van de beoordeling of sprake is van een zakelijk samenwerkingsverband in de zin van artikel 3, vierde lid, aanhef en onder c, van de wet BIBOB, aan die term geen onjuiste uitleg of toepassing gegeven.

 

Ter beoordeling van de voorzieningenrechter ligt vervolgens de vraag voor of verweerder terecht heeft aangenomen dat er sprake is van een zakelijk samenwerkingsverband tussen verzoeker en zijn vader. Dienaangaande wordt als volgt overwogen.

 

Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het zakelijke samenwerkingsverband, waarvan de aanvrager deel uitmaakt in artikel 3, vierde lid, van de Wet Bibob, betreffende de criteria voor de vaststelling of er sprake is van een relatie met strafbare feiten, geïntroduceerd om greep te kunnen krijgen op criminele organisaties die werken met stromannen (natuurlijke personen of rechtspersonen), waarvan geen justitiële of politiële antecedenten bekend zijn. Het gaat dus om het kunnen doorbreken van schijnconstructies (TK 1999-2000, 26 883, nr. 3, p. 26-27 en 63 en nr. 4, p. 30).

 

Om aan een Bibob-onderzoek onderworpen te kunnen worden moet derhalve sprake zijn van een nader vast te stellen zakelijke relatie, dat wil zeggen van concrete indicaties dat de betreffende derden in het netwerk van de aanvrager in commerciële zin een bijzondere positie innemen. Het instellen van onderzoek omtrent derden, louter op basis van een familierelatie of vriendschap, is derhalve niet toegestaan (TK 1999-2000, 26 883, nr. 3, p. 27).

 

Uit de bestendige jurisprudentie van de ABRS, onder meer kenbaar uit LJN: AX4420 en BB3818, dient te worden afgeleid dat beantwoording van de vraag of de aanwezigheid van een zakelijk samenwerkingsverband aangenomen kan worden sterk zal afhangen van de omstandigheden van het geval. In een uitspraak van 24 mei 2006 (LJN: AX4420) vond de ABRS aanwijzingen voor een mogelijk zakelijk samenwerkingsverband tussen ouders en dochter in hun familierelatie en in het feit dat zij in dezelfde branche werkzaam waren. Verder achtte de Afdeling van belang dat de ondernemingen van ouders en dochter in een rekening-courantverhouding tot elkaar stonden, op grond waarvan er over en weer geld beschikbaar kon worden gesteld. Van doorslaggevend belang achtte de Afdeling dat de ouders raamprostitutiebedrijven hadden geëxploiteerd, terwijl de vergunning bewust aan de onderneming van de dochter was verleend en niet aan de ouders. Eerder hadden de ouders al een vergunning voor dezelfde panden aangevraagd, maar deze was geweigerd na een negatief advies van de politie.

 

Blijkens de Bibob-adviezen is er in het onderhavige geval sprake van een zakelijk samenwerkingsverband, aangezien:

-           er sprake is van een familierelatie;

-           verzoeker een Mercedes op zijn naam heeft staan, waarvan zijn vader gebruik maakt;

-           uit diverse politiemutaties blijkt dat zijn vader betrokken is bij (de verbouwing van) [onderneming 1];

-           het opmerkelijk is dat verzoeker enig beheerder is, terwijl [onderneming 1] in totaal 88 uur per week geopend is en verzoeker in Lelystad woont.

 

Onder verwijzing naar de voornoemde adviezen heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat er sprake is van een zakelijk samenwerkingsverband tussen verzoeker en zijn vader.

 

De voorzieningenrechter overweegt dat de motivering van het zakelijke samenwerkingsverband tussen verzoeker en zijn vader op basis van de voornoemde Bibob­adviezen ondeugdelijk is. Hierbij acht de voorzieningenrechter van belang dat uit de Bibob­adviezen niet kan worden afgeleid dat er sprake is van een schijnconstructie, dat er sprake is van een financiële verstrengeling tussen verzoeker en zijn vader, al dan niet via [onderneming 1] en dat er sprake is van een rekening courant-verhouding tussen [onderneming 1] en de vader van verzoeker. Voorts is het op grond van de Bibob-adviezen niet aannemelijk dat verzoeker en zijn vader in dezelfde branche werkzaam zijn. Het gegeven dat er sprake is van een familierelatie tussen verzoeker en zijn vader en dat zijn vader betrokken is (geweest) bij de verbouwing van [onderneming 1] maken niet dat er sprake is van een zakelijk samenwerkingsverband. Onder die omstandigheden heeft verweerder de Bibob-adviezen dan ook niet zonder meer aan het bestreden besluit ten grondslag kunnen leggen.

 

Gelet op de voorgaande overwegingen schat de voorzieningenrechter de houdbaarheid van het bestreden besluit in de bezwaarfase overwegend negatief in, zodat er aanleiding bestaat een voorlopige voorziening te treffen. Het verzoek daartoe wordt dan ook toegewezen, in die zin dat het bestreden besluit wordt geschorst tot zes weken nadat verweerder de beslissing op het bezwaarschrift van verzoeker heeft bekend gemaakt.

 

Voor een verdergaande voorlopige voorziening ziet de voorzieningenrechter thans geen aanleiding, aangezien verweerder het geconstateerde motiveringsgebrek in de bezwaarfase (mogelijk) nog kan herstellen.

 

Aangezien het verzoek om voorlopige voorziening wordt toegewezen, ziet de voorzieningenrechter aanleiding om verweerder ingevolge artikel 8:84, vierde lid, in samenhang gezien met artikel 8:75 van de Awb in de proceskosten van verzoeker te veroordelen. Onder toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht kunnen deze kosten worden begroot op € 883,80, waarvan € 874,-- in verband met door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand en € 9,80, zijnde de reiskosten van verzoeker. Voorts ziet de voorzieningenrechter aanleiding om te bepalen dat verweerder het door verzoeker betaalde griffierecht ad € 302,-- aan hem dient te vergoeden.

 

Beslist wordt als volgt.

 

3. Beslissing

De voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen,

 

RECHT DOENDE,

 

-           wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening toe;

-           schorst het primaire besluit van 26 januari 2011 van verweerder tot zes weken, nadat verweerder de beslissing op het bezwaarschrift van verzoeker heeft bekend gemaakt;

-           veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoeker ten bedrage van € 883,80 en bepaalt dat verweerder deze kosten alsmede het door verzoeker betaalde griffierecht ad € 302,-- aan hem dient te vergoeden.

 

Aldus gegeven door mr. M.W. de Jonge als voorzieningenrechter en in het openbaar door haar uitgesproken op 16 juni 2011, in tegenwoordigheid van mr. H.L.A. van Kats als griffier.