BG3393 - Raad van State - 05-11-2008

• De onderhavige zaak betreft ramen aan de [naam inrichting] te Den Haag. Deze ramen werden eerder middels OGM Zierico bv geëxploiteerd door de [naam 1], de dochter van de [naam familie]. Toen haar vergunningen ingetrokken/geweigerd werden, zijn de ramen verpacht aan de betrokkene in de onderhavige procedure. Niet exact duidelijk is welke dossiers bij welke uitspraken horen. Zie tevens:

• 21-03-2005 Rechtbank ’s-Gravenhage (VV) LJN: AT2983.
• 19-10-2005 Rechtbank ’s-Gravenhage LJN: AU6036.
• 24-05-2006 Raad van State LJN: AX4420.
• 14-09-2006 Rechtbank ’s-Gravenhage LJN: AZ1150.
• 13-12-2007 Rechtbank ‘s-Gravenhage AWB 06/8661 BESLU.
  • r.o. 2.3.1. De rechter toetst ex tunc. In casu was er ten tijde van het besluit op bezwaar sprake van een veroordeling in eerste aanleg. De vrijspraak in hoger beroep wordt niet in de beoordeling meegenomen.
  • r.o. 2.3.3. Het oordeel dat er sprake is van een zakelijk samenwerkingsverband met [naam 1] is terecht en wordt voldoende onderbouwd door:
• Er is een pachtovereenkomst, met onzakelijke elementen, tussen de betrokkene en OGM Zierico bv (waarvan [naam 1] enig aandeelhouder en bestuurder is).
• Betrokkene heeft een familieband en privé-betrekkingen met de [naam familie].
• OGM Zierico bv verschaft vermogen aan de betrokkene.
• De betrokkene heeft geen leidinggevende ervaring en evenmin ervaring als ondernemer in de prostitutiebranche.
• De betrokkene heeft geen reëel zakelijk onderpand voor eventuele schulden van de onderneming, terwijl ze wel het volledige personeel van OGM Zierico bv heeft overgenomen.
  • r.o. 2.3.2 en 2.3.3. Omdat er sprake is van een zakelijk samenwerkingsverband, gaat de Raad van State niet verder in op de stelling dat de rechtbank ten onrechte van het criterium van ‘een redelijk vermoeden van zeggenschap’ is uitgegaan.
  • r.o. 2.4. De gebruikstermijn van adviezen ten behoeve van andere beslissingen ex artikel 29 van de Wet Bibob is niet overschreden. De rechtbank had het gebruik van een advies van meer dan twee jaar oud toegestaan. Dit levert echter geen overtreding van het genoemde artikel op omdat, er ook een recent advies is dat als herbeoordeling van het (te) oude advies beschouwd moet worden.
  • r.o. 2.5.1. De adviescommissie bezwaarschriften heeft onterecht inzage in twee Bibob-adviezen gehad. Dit is een overtreding van artikel 28 van de Wet Bibob. In het tweede lid van dit artikel is limitatief opgesomd aan welke personen en instanties het bestuursorgaan dat een Bibob-advies ontvangt, gegevens uit dat advies mag doorgeven. Daartoe behoort niet een in het kader van een bezwaarprocedure optredende commissie.
  • r.o. 2.6. Gezien de overtreding van deze geheimhoudingsplicht is het hoger beroep gegrond. Dit doet echter niets af aan de betrouwbaarheid en inhoud van de adviezen, waarop de besluiten gebaseerd konden worden. Daarom worden de rechtsgevolgen (vergunningweigering) in stand gehouden. Wel dient het bestuursorgaan de proceskosten te vergoeden.

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], handelend onder de naam Dutch Stars, wonend te [woonplaats],

tegen de uitspraak in zaak nr. 06/8661 van de rechtbank 's-Gravenhage van 13 december 2007 in het geding tussen:

[appellante], handelend onder de naam Dutch Stars

en

de burgemeester van Den Haag.

1. Procesverloop

Bij besluit van 17 augustus 2005 heeft de burgemeester van Den Haag (hierna: de burgemeester) de door [appellante] aangevraagde vergunningen als bedoeld in artikel 95h, eerste lid, van de Algemene politieverordening 's-Gravenhage (hierna: APV) voor de seksinrichtingen in de percelen [locatie sub 1] en [locatie sub 2] geweigerd.

Bij besluit van 18 september 2006 heeft de burgemeester het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 13 december 2007, verzonden op 14 december 2007, heeft de rechtbank 's-Gravenhage (hierna: de rechtbank) het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 23 januari 2008, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 20 februari 2008.

Bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 2 juni 2008, heeft [appellante] de toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).

De burgemeester heeft een verweerschrift ingediend.

[appellante] heeft een nader stuk ingediend. Dit is aan de andere partij toegezonden.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 2 september 2008, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. A.R.M van der Pluijm, advocaat te Leiden, en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. C.M. Bitter, advocaat te Den Haag, en mr. E.J.A.H. Rouwenhorst, ambtenaar in dienst van de gemeente Den Haag, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 95h, eerste lid, van de APV is het verboden een seksinrichting of een escortbedrijf te exploiteren of te wijzigen zonder vergunning van het bevoegde bestuursorgaan.

In artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: Wet Bibob), voor zover hier van belang, kunnen bestuursorganen weigeren een aangevraagde beschikking te geven, indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen.

In het derde lid, aanhef en onder a, is bepaald dat voor zover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel b, betreft, de mate van het gevaar wordt vastgesteld op basis van feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten die zijn gepleegd bij activiteiten die overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de beschikking wordt aangevraagd, dan wel is gegeven.

Ingevolge het vierde lid, aanhef en onder c, staat de betrokkene in relatie tot strafbare feiten als bedoeld in het derde lid, indien een ander deze strafbare feiten heeft gepleegd en deze persoon direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over, vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan betrokkene, of in een zakelijk samenwerkingsverband tot hem staat.

Ingevolge artikel 7, eerste lid, kan een gemeentelijke vergunning die op grond van een verordening verplicht is gesteld voor een inrichting of bedrijf door het college van burgemeester en wethouders, respectievelijk de burgemeester worden geweigerd dan wel ingetrokken, in het geval en onder de voorwaarden bedoeld in artikel 3.

Ingevolge artikel 8 is er een Bureau bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: het Bureau).

Ingevolge artikel 9, eerste lid, heeft het Bureau tot taak aan bestuursorganen, voor zover deze bij of krachtens de wet de bevoegdheid hebben gekregen het Bureau daartoe te verzoeken, desgevraagd advies uit te brengen over de mate van gevaar, bedoeld in artikel 3, eerste lid, of over de ernst van de feiten en omstandigheden, bedoeld in artikel 3, zesde lid.

Ingevolge artikel 28, eerste lid, is een ieder die krachtens deze wet de beschikking krijgt over gegevens met betrekking tot een derde, verplicht tot geheimhouding daarvan, behoudens voor zover een bij deze wet gegeven voorschrift mededelingen toelaat.

Ingevolge het tweede lid, voor zover thans van belang, geeft het bestuursorgaan dat een advies ontvangt, de daarin opgenomen gegevens niet door, behoudens aan:

a. de aanvrager, dan wel de subsidieontvanger of vergunninghouder, uitsluitend voor zover dit noodzakelijk is ter motivering van de door deze gevraagde beschikking, onderscheidenlijk van de beschikking tot intrekking van de subsidie of vergunning;

b. de gegadigde of de partij aan wie een overheidsopdracht is gegund, uitsluitend voor zover dit noodzakelijk is ter motivering van de weigering van de gunning van de overheidsopdracht of van de toestemming als bedoeld in artikel 5, derde lid, onderdeel c, onderscheidenlijk van de beslissing tot ontbinding van de overeenkomst inzake die overheidsopdracht;

c. de derde die in de motivering, bedoeld in de onderdelen a en b, wordt vermeld, uitsluitend voor zover de in die motivering opgenomen gegevens hem betreffen;

d. de Algemene Rekenkamer;

e. de Nationale ombudsman;

f. het College bescherming persoonsgegevens;

g. de rechter.

Ingevolge artikel 29, voor zover thans van belang, kan het bestuursorgaan dat een advies ontvangt, dat advies gedurende twee jaren gebruiken in verband met een andere beslissing.

2.2. Bij het in bezwaar gehandhaafde besluit heeft de burgemeester op grond van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, in samenhang met het vierde lid, aanhef en onder c, van de Wet Bibob geweigerd [appellante] vergunning te verlenen, omdat hij op grond van twee adviezen van het Bureau van 13 augustus 2004 en 21 april 2006 tot de conclusie is gekomen dat ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen, aangezien [appellante] in relatie staat tot strafbare feiten als bedoeld in het derde lid, doordat er een zakelijk samenwerkingsverband is tussen haar en [partij], die bestuurder is van Zierico B.V. (hierna: Zierico), en [partij] en Zierico strafbare feiten hebben gepleegd.

2.3. De rechtbank heeft geoordeeld dat de burgemeester op goede gronden tot het oordeel is gekomen dat er ernstig gevaar bestond dat de vergunningen mede zouden worden gebruikt om strafbare feiten te plegen. De burgemeester heeft naar haar oordeel op goede gronden geconcludeerd dat [appellante] in een zakelijk samenwerkingsverband stond tot [partij].

2.3.1. Voor zover [appellante] er op heeft gewezen dat [partij] door het gerechtshof te Amsterdam op 17 december 2007 is vrijgesproken van het vermeende witwassen van gelden, heeft de burgemeester ter zitting terecht gesteld hiermee bij het nemen van het bestreden besluit geen rekening te hebben kunnen houden, omdat het een omstandigheid is die dateert van na dat besluit. Ten tijde van het nemen van het bestreden besluit was slechts bekend dat [partij] door de rechtbank was veroordeeld met betrekking tot dit misdrijf. Het betoog faalt derhalve.

2.3.2. Het betoog van [appellante] dat ingevolge het vierde lid, aanhef en onder c, van de Wet Bibob een betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten als bedoeld in het derde lid, indien een ander deze strafbare feiten heeft gepleegd en deze persoon zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over betrokkene en dat als gevolg daarvan de rechtbank ten onrechte is uitgegaan van het criterium een redelijk vermoeden van zeggenschap, leidt niet tot het daarmee beoogde doel en faalt derhalve. In de aangevallen uitspraak staat in rechtsoverweging 11.3 dat de zeggenschap van Zierico in de bedrijfsvoering van Dutch Stars in het rapport van het Bureau (van 21 april 2006) wordt omschreven als een "redelijk vermoeden". In de voormelde rechtsoverweging is daarnaast echter tevens overwogen dat de burgemeester op goede gronden heeft geconcludeerd dat [appellante] in een zakelijk samenwerkingsverband stond tot [partij], die is veroordeeld voor een strafbaar feit (witwassen).

2.3.3. De rechtbank is terecht tot het oordeel gekomen dat [appellante] in een zakelijk samenwerkingsverband stond tot [partij]. Zij heeft daarbij terecht betrokken de familieband en privé-betrekkingen tussen [appellante] en [partij], het verschaffen van vermogen door Zierico aan Dutch Stars, de omstandigheid dat [appellante] geen leidinggevende ervaring noch ervaring als ondernemer in de prostitutiebranche heeft, de omstandigheid dat Dutch Stars geen reëel zakelijk onderpand heeft voor eventuele schulden, terwijl zij wel het volledige personeel van Zierico in de seksinrichtingen heeft overgenomen en tenslotte een tussen [appellante] en Zierico bestaande pachtovereenkomst waarin een aantal onzakelijke elementen voorkomt, namelijk een pachtvrije maand en een ongebruikelijk lage borgsom van € 20.000. Het hierop betrekking hebbende betoog van [appellante] faalt derhalve. Ook faalt het betoog van [appellante] dat de burgemeester gehouden was nader onderzoek te doen naar de wijze waarop [appellante] en haar onderneming zouden worden gebruikt door Zierico voor het plegen van strafbare feiten. De rechtbank heeft terecht en op goede gronden geoordeeld dat de burgemeester hiertoe niet is gehouden.

2.4. Voor zover [appellante] stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de burgemeester het advies van het Bureau van 13 augustus 2004 voor zijn besluit op bezwaar van 18 september 2006 kon gebruiken, aangezien dat advies op het moment dat het besluit op bezwaar werd genomen meer dan twee jaar oud was, faalt dit betoog. Ingevolge artikel 29 van de Wet Bibob kon de burgemeester het advies bij het nemen van het besluit van 17 augustus 2005 betrekken. In het ten tijde van de hoorzitting op 21 november 2005 door [appellante] overleggen van een op 18 november 2005 gedateerde brief van de Belastingdienst Haaglanden heeft de burgemeester aanleiding gezien om het Bureau om advies te vragen over de zakelijke verbanden tussen Zierico en [appellante] met inachtneming van nieuwe feiten en omstandigheden vanaf 13 augustus 2004. Dit heeft geleid tot het advies van 21 april 2006, dat tevens als herbeoordeling op basis van nieuwe ontwikkelingen van het advies van 13 augustus 2004 moet worden beschouwd. Onder deze omstandigheden heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat het gestelde in artikel 29 van de Wet Bibob niet is overtreden.

2.5. [appellante] betoogt tenslotte dat de rechtbank heeft miskend dat de Adviescommissie bezwaarschriften van de gemeente Den Haag geen inzagerecht toekwam in de twee adviezen van het Bureau van 13 augustus 2004 en 21 april 2006.

2.5.1. Dit betoog slaagt. In artikel 28, eerste lid, van de Wet Bibob is bepaald dat een ieder die krachtens deze wet de beschikking krijgt over gegevens met betrekking tot een derde verplicht is tot geheimhouding daarvan, behoudens voor zover een bij deze wet gegeven voorschrift mededelingen toelaat. In het tweede lid van deze bepaling is limitatief opgesomd aan welke personen en instanties het bestuursorgaan dat een advies van het Bureau ontvangt bedoelde gegevens mag doorgeven. Hierbij wordt wel de rechter, doch niet enige in het kader van een bezwaarprocedure optredende commissie vermeld, welke geen deel uitmaakt van het bestuursorgaan dat het advies van het Bureau heeft ontvangen.

Gelijk de Afdeling heeft overwogen in haar uitspraak van 19 september 2007 in zaak nr. 200701936/1, overweegt zij ook thans dat zij geen vrijheid ziet om te oordelen dat de Adviescommissie bezwaarschriften gerechtigd was tot inzage in de twee adviezen van het Bureau van 13 augustus 2004 en 21 april 2006.

2.6. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 18 september 2006 alsnog gegrond verklaren en dat besluit vernietigen. De omstandigheid dat de Adviescommissie bezwaarschriften inzage heeft gekregen in de twee adviezen doet op zichzelf evenwel niet af aan de inhoud en de rechtmatigheid van die adviezen. Nu de rechtbank voorts, gelet op het hiervoor overwogene, met juistheid heeft geoordeeld dat de burgemeester het in bezwaar gehandhaafde besluit op de adviezen heeft kunnen baseren, ziet de Afdeling aanleiding om, doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de rechtsgevolgen van het besluit van 18 september 2006 in stand te laten.

2.7. De burgemeester dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 13 december 2007 in zaak nr. 06/8661;

III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

IV. vernietigt het besluit van de burgemeester van 18 september 2006, kenmerk B.3.05.1264.001;

V. bepaalt dat de rechtsgevolgen van dat besluit in stand blijven;

VI. veroordeelt de burgemeester van Den Haag tot vergoeding van de bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1288,00 (zegge: twaalfhonderdachtentachtig euro) geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het dient door de gemeente Den Haag onder vermelding van het zaaknummer aan [appellante] te worden betaald;

VII. gelast dat de gemeente Den Haag aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 355,00 (zegge: driehonderdvijfenvijftig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. C.M. Ligtelijn-van Bilderbeek, voorzitter, en mr. H.G. Lubberdink en mr. B.P. Vermeulen, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.M.E.A. Neuwahl, ambtenaar van Staat.