BU5639 - Rechtbank Almelo - 23-11-2011

• Zie tevens:

• 21-03-2012 Rechtbank Almelo (VV) LJN: BV9942 .
• 20-02-2013 Raad van State LJN: BZ1695 .
  • Let op: Door de wijze van anonimisering is niet helemaal duidelijk welke eigennamen in het origineel genoemd worden. Hierdoor kunnen de volgende punten incorrect beschreven zijn.
  • r.o. 4.2. Het aanvragen van een Bibob-advies is een discretionaire bevoegdheid van het bevoegde gezag.
  • r.o. 4.2. In dit geval kon het bestuursorgaan in redelijkheid tot adviesaanvraag beslissen. Er was sprake van een lopend onderzoek van de FIOD-ECD. Verder waren er vragen met betrekking tot ingediende bezwaarsgronden.
  • r.o. 5.2. Artikel 33 van de Wet Bibob regelt de primaire besluitvorming (niet de bezwaarfase).
  • r.o. 5.2. Op een aanvullend Bibob-advies (dat tijdens de bezwaarfase is aangevraagd en verstrekt) is artikel 7:9 van de Awb van toepassing. Dit artikel bepaalt dat wanneer na het horen aan het bestuursorgaan feiten of omstandigheden bekend worden die voor de op het bezwaar te nemen beslissing van aanmerkelijk belang kunnen zijn, dit aan belanghebbenden wordt meegedeeld en zij in de gelegenheid worden gesteld daarover te worden gehoord.
  • r.o. 5.2. In de bezwaarfase hoeft een bestuursorgaan naar aanleiding van een advies geen voornemen kenbaar te maken. Het standpunt van het bestuursorgaan is dan al in het primaire besluit neergelegd.
  • r.o. 6.2. Na een advies van een bezwaarschriftencommissie mag nog een Bibob-advies aangevraagd (of ander onderzoek verricht) worden.
  • r.o. 6.2. Er is geen verplichting hoorzittingen door een bezwaarschriftencommissie te laten houden. Het is evenmin verplicht om deze commissie na een hoorzitting nader te laten adviseren.
  • r.o. 9.2. Het bestuursorgaan heeft op juiste gronden een zakelijk samenwerkingsverband aangenomen. Daarbij is onder andere het volgende van belang:
• De derde met wie betrokkene een zakelijk samenwerkingsverband vormt is tot en met 2003 mede-exploitant geweest van de onderhavige inrichting. Hij heeft dit bedrijf beëindigd nadat hem een exploitatievergunning was geweigerd.
• Aan de stichting die daarna een vergunning aanvroeg is, geen vergunning verstrekt. Deze aanvraag is in 2005 ingetrokken nadat bij de politie bekend was geworden dat deze derde in 2004 tegen een potentiële huurder zou hebben gezegd deze alleen kon huren als hij bij de exploitatie betrokken zou zijn.
• Vanaf 2005 wordt het vestigingspand via een stichting, waarvan deze derde de vertegenwoordiger is, aan de betrokkene verhuurd.
• De huurprijs bedraagt € 216.000,- per jaar, terwijl de huurprijs in 2001 € 6.353,- per jaar bedroeg. Volgens de FIOD-ECD zou de huur normaal tussen de € 46.000,- en € 92.000,- per jaar bedragen. Van de overeengekomen huur is in 2007 slechts 22,5% procent voldaan.
• Met ingang van 2009 is in een nieuwe huurovereenkomst een huursom van € 65.000,- per jaar overeengekomen (een verlaging van ongeveer 70%).
  • r.o. 9.3. De hoogte van de oorspronkelijk overeengekomen huurprijs rechtvaardigt de conclusie dat in deze prijs een deel van de omzet van de onderneming is verwerkt. Dit maakt de derde met wie betrokkene een zakelijk samenwerkingsverband vormt, via de aan hem verbonden rechtspersonen, direct belanghebbende bij de exploitatie.
  • r.o. 9.3. Dat de huur eerst niet wordt betaald en vervolgens wordt aangepast, bevestigt een nauwe verbondenheid tussen de derde en de betrokkene.
  • r.o. 9.3. Daar komt bij dat er aanwijzingen zijn voor schijnconstructies, in verband waarmee opvallend is dat de betrokkene geen enkele ervaring had met de exploitatie van een seksclub, voordat zij de onderneming overnam.
  • r.o. 10.2. Het is een feit van algemene bekendheid dat het handelen in strijd met de Wav in de prostitutiebranch lucratief is.
  • r.o. 10. 3. Niet aan de orde is welke strafbare feiten daadwerkelijk gepleegd zijnbij de onderhavige onderneming, maar of gevaar bestaat dat strafbare feiten zullen worden gepleegd. De betrokkene had aangevoerd dat er sinds zij de onderneming in 2005 overnam, geen strafbare feiten zijn gepleegd bij de onderneming.
  • 1 en 12.2. Dat er een VOG is afgegeven aan de betrokkene, doet niet aan het ernstig gevaar af. “Of een verklaring omtrent het gedrag op zijn plaats is wordt verder door een ander bestuursorgaan van verweerder getoetst volgens andere criteria dan de Wet Bibob.”

RECHTBANK ALMELO

Sector bestuursrecht

Registratienummer: 10 / 1038 HOREC A N1

uitspraak van de meervoudige kamer

in het geschil tussen:

[naam],

wonende te [woonplaats], eiseres,

gemachtigde: J.E. Eshuis, werkzaam bij JEE Juridisch Administratief Recht te Almelo,

en

de burgemeester van de gemeente Losser,

verweerder,

gemachtigde: mr. T.D. Rijs, advocaat te Zutphen.

1. Bestreden besluiten

Het met een besluit gelijk te stellen niet tijdig beslissen op een bezwaarschrift van 2 juni 2009 en een tweetal besluiten van verweerder van 15 oktober 2010.

2. Procesverloop

Bij besluit van 12 mei 2009 heeft verweerder geweigerd aan eiseres een vergunning te verlenen voor het exploiteren van seksinrichting [naam] aan de [adres] in [plaatsnaam]. Hiertegen heeft eiseres op 2 juni 2009 bezwaar gemaakt.

Nadat een eerder beroep tegen het niet-tijdig beslissen op dit bezwaar door de rechtbank niet ontvankelijk was verklaard, heeft eiseres op 30 september 2010 wederom beroep aangetekend tegen het uitblijven van een beslissing.

Op 15 oktober 2010 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard. De rechtbank heeft het beroep van 30 september 2010 aangemerkt als mede te zijn gericht tegen het besluit van 15 oktober 2010. Daarnaast heeft verweerder bij het tweede besluit van 15 oktober 2010 geweigerd eiseres een dwangsom te voldoen voor overschrijding van de beslistermijn.

Eiseres heeft vervolgens de gronden van beroep aangevuld, waarbij zij ook het besluit over de hoogte van de dwangsom betwist. Verweerder heeft hierop gereageerd met een verweerschrift. Daarbij zijn ook twee adviezen gevoegd van het Landelijk Bureau bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: Bureau Bibob). De rechtbank, in een andere samenstelling, heeft bepaald dat beperking van de kennisneming van deze stukken gerechtvaardigd is als bedoeld in artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Eiseres heeft de rechtbank vervolgens toestemming gegeven mede op grond van deze stukken uitspraak te doen. Eiseres heeft vervolgens nog een tweede aanvullend beroepschrift in het geding gebracht.

Het beroep is behandeld op de openbare zitting van de rechtbank van 29 september 2011, waar eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, K. Tijhaar en G.J.M. Bolscher.

3. Overwegingen

1.1. Eiseres heeft op 10 oktober 2007 bij verweerder een aanvraag ingediend voor een exploitatievergunning seksinrichting als bedoeld in artikel 3.2.1., eerste lid, van de Algemene plaatselijke verordening gemeente Losser. Deze aanvraag zag op de exploitatie van seksclub [naam]. Verweerder heeft aanleiding gezien het Bureau Bibob te vragen te adviseren over deze aanvraag.

1.2. Op 1 oktober 2008 heeft het Bureau Bibob advies uitgebracht (hierna: het eerste Bibob-advies). De conclusie van dit advies luidde dat een ernstig gevaar bestaat dat de aangevraagde beschikking mede zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten. Ten tweede luidde de conclusie dat er enige mate van gevaar bestaat dat de aangevraagde beschikking mede zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen.

1.3. Dit advies is aanleiding geweest voor verweerder om op 12 mei 2009 de aangevraagde vergunning te weigeren. Hiertegen heeft eiseres bezwaar gemaakt. Over dit bezwaar heeft verweerders commissie bezwaarschriften advies uitgebracht. Dit advies hield, kort gezegd, in dat de commissie geen kennis heeft kunnen nemen van het eerste Bibob-advies en dat daarom de weerlegging van de ingebrachte bezwaren onvoldoende kenbaar is gemaakt. Het verweer van eiseres is daardoor plausibel overgekomen, zodat werd geadviseerd het bezwaar gegrond te verklaren. Verweerder heeft vervolgens bij brief van 12 april 2010 wederom advies gevraagd bij het Bureau Bibob.

1.4. Dit advies is uitgebracht op 20 juli 2010 (hierna: het tweede Bibob-advies). De conclusie van dit advies luidde dat een ernstig gevaar bestaat dat de aangevraagde beschikking mede zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten en om strafbare feiten te plegen.

1.5. Bij brief van 27 juli 2010 heeft eiseres verweerder in gebreke gesteld omdat verweerder de wettelijke termijn voor de beslissing op bewaar zou hebben overschreden. Zoals hiervoor weergegeven heeft eiseres vervolgens op 30 september 2010 beroep ingesteld tegen het niet-tijdig beslissen. Op 15 oktober 2010 heeft verweerder alsnog op het bezwaar beslist.

2.1. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres terecht beroep ingesteld tegen het met een besluit gelijk te stellen niet-tijdig beslissen op het bezwaarschrift van 2 juni 2009. Verweerder heeft dit bezwaarschrift op 3 juni 2009 ontvangen. De beslistermijn volgens het van toepassing zijnde artikel 7:10 (oud) van de Awb was ten tijde van de ingebrekestelling van 27 juli 2010 ruim verstreken. Het beroep is ingesteld na afloop van de termijn van de ingebrekestelling.

2.2. Eiseres heeft echter geen belang meer bij een beoordeling van het beroep. Inmiddels heeft verweerder immers alsnog een beslissing op bezwaar gegeven. De rechtbank zal het beroep daarom in zoverre niet-ontvankelijk verklaren. Wel ziet de rechtbank reden verweerder te veroordelen in de kosten van het beroep dat eiseres heeft ingesteld, zoals hieronder nader zal worden bepaald.

3.1. Wat het beroep betreft tegen de weigering een dwangsom te betalen wegens overschrijding van de beslistermijn, overweegt de rechtbank als volgt. De Wet dwangsom en beroep bij niet tijdig beslissen (Wet dwangsom) is op 1 oktober 2009 in werking getreden. Artikel III, eerste lid, van deze wet bepaalt, voor zover relevant, dat op het niet-tijdig beslissen op een bezwaarschrift dat is ingediend voor het tijdstip waarop paragraaf 4.1.3.2. van de Awb van toepassing is geworden, het recht zoals dit gold voor dat tijdstip van toepassing blijft. Artikel 4:17 van de Awb bepaalt wanneer recht bestaat op een dwangsom. Dit artikel maakt onderdeel uit van paragraaf 4.1.3.2. van de Awb.

3.2. De rechtbank stelt vast dat het bezwaarschrift voor 1 oktober 2009 is ingediend. Dit betekent dat de Wet dwangsom niet op het bezwaarschrift van toepassing is. Verweerder heeft daarom terecht besloten geen dwangsom te betalen.

3.3. Ambtshalve overweegt de rechtbank dat zij op grond van artikel 4:19, eerste lid, van de Awb bevoegd is dit oordeel te geven. Op grond van dit artikel heeft het beroep tegen de beschikking op de aanvraag, hier de beslissing op bezwaar, mede betrekking op een beschikking tot vaststelling van de hoogte van de dwangsom, voor zover de belanghebbende deze beschikking betwist. Het onderhavige beroep is ingediend na inwerkingtreding van de Wet dwangsom. Uit artikel III, eerste lid, van de Wet dwangsom vloeit dan voort dat daarop het recht van toepassing is zoals dat geldt na inwerkingtreding van de Wet dwangsom, dus ook artikel 4:19, eerste lid, van de Awb. Dat dit recht niet van toepassing is op de beslissing op bezwaar waartegen beroep is ingesteld maakt dit niet anders. Daarbij weegt de rechtbank mee het in artikel 4:19, eerste lid, besloten liggende doel van een efficiënte rechtsbescherming.

4.1. Tegen het bestreden besluit, waarbij de weigering van de exploitatievergunning in stand is gelaten, heeft eiseres als eerste aangevoerd dat verweerder ten onrechte een tweede advies heeft gevraagd aan het Bureau Bibob.

4.2. Het vragen van een advies aan het Bureau Bibob is een discretionaire bevoegdheid van het bevoegd gezag. Dit volgt uit artikel 7, derde lid, van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet Bibob). In zijn adviesaanvraag van 12 april 2010 heeft verweerder de redenen vermeld waarom hij een tweede advies vraagt. Hij acht een tweede advies nodig voor een zorgvuldige en volledige heroverweging in de bezwaarprocedure. Hij formuleert daarbij een aantal vragen die betrekking hebben op de ingediende gronden van bezwaar. Daarnaast is volgens verweerder het, op dat moment nog lopende, onderzoek van de FIOD-ECD aanleiding om een nieuw advies te vragen. Gelet hierop vormt het betoog van eiseres geen grond voor het oordeel dat verweerder niet in redelijkheid heeft kunnen beslissen tot het vragen van een tweede advies aan het Bureau Bibob.

5.1. Eiseres voert aan dat verweerder naar aanleiding van het tweede Bibob-advies eerst een schriftelijk standpunt had moeten innemen, waartegen zij dan zienswijzen had mogen inbrengen. Pas na een definitief standpunt van verweerder zou dan bezwaar mogelijk zijn. Verweerder heeft ten onrechte op 24 augustus 2010 een hoorzitting in bezwaar gehouden over het tweede Bibob-advies. Zij verwijst naar artikel 33 van de Wet Bibob.

5.2. Eiseres miskent dat artikel 33 van de Wet Bibob de procedure regelt voor de primaire besluitvorming door verweerder. Het tweede Bibob-advies is echter gevraagd en verkregen in het kader van een bezwaarprocedure. Op dit advies was artikel 7:9 van de Awb van toepassing. Dit artikel bepaalt dat wanneer na het horen aan het bestuursorgaan feiten of omstandigheden bekend worden die voor de op het bezwaar te nemen beslissing van aanmerkelijk belang kunnen zijn, dit aan belanghebbenden wordt meegedeeld en zij in de gelegenheid worden gesteld daarover te worden gehoord. Met de hoorzitting van 24 augustus 2010 heeft verweerder uitvoering gegeven aan dit voorschrift. Verweerder hoefde van tevoren geen afzonderlijk standpunt in te nemen over het advies. Zijn standpunt was immers neergelegd in het primaire besluit.

6.1. Volgens eiseres heeft verweerder ten onrechte tijdens de bezwaarprocedure de commissie bezwaarschriften terzijde geschoven.

6.2. Verweerder heeft de commissie bezwaarschriften laten adviseren over het bezwaarschrift. Geen rechtsregel staat eraan in de weg dat het bestuursorgaan dat op het bezwaarschrift dient te beslissen, na dit advies nog nader onderzoek verricht. In dit geval heeft verweerder een tweede Bibob-advies nodig geacht en mogen vragen. Evenmin bestaat er een verplichting de hoorzitting als bedoeld in artikel 7:9 van de Awb te laten houden door de commissie bezwaarschriften en deze commissie vervolgens nader te laten adviseren. In deze zaak bestond daarvoor nog minder reden. De commissie had immers al duidelijk gemaakt dat het ontbreken van inzage in het Bibob-advies een inhoudelijke beoordeling van de bezwaren belemmerde.

7.1. Eiseres betoogt verder dat zij te veel beperkt is in haar mogelijkheden om verweer te voeren tegen het primaire besluit en de beslissing op bezwaar. Zij heeft namelijk van het eerste en het tweede Bibob-advies geen afschrift gekregen. Zij is slechts in staat gesteld deze adviezen in te zien. De inzagetijd was te kort om goed kennis te nemen van de stukken en met name ook om de twee adviezen met elkaar te vergelijken. Dit leidt tot strijd met artikel 6 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).

7.2. Naar het oordeel van de rechtbank, en anders dan verweerder heeft gesteld, is artikel 6 van het EVRM op deze zaak van toepassing voor zover het gaat om het vaststellen van de burgerlijke rechten en verplichtingen van eiseres door de rechtbank. Voor zowel de procedures bij verweerder als de procedure bij de rechtbank geldt dat een belang bestaat bij geheimhouding van het Bibob-advies. Daarin is immers informatie opgenomen van zodanige aard dat verspreiding ervan schadelijk kan zijn voor eiseres of het algemeen belang. Deze geheimhouding wordt gecompenseerd door het inzagerecht. Eiseres heeft hiervan gebruik gemaakt. Zij stelt dat deze gelegenheid onvoldoende was om goed verweer te kunnen voeren. Zij heeft echter niet verzocht om meer inzagetijd. Evenmin heeft zij aannemelijk gemaakt dat verweerder haar niet zou hebben toegestaan om de beide Bibob-adviezen vaker en langer in te zien. Dat inmiddels een voorstel aanhangig is om de wet te wijzigen zodat betrokkenen wél een afschrift van het Bibob-advies kunnen krijgen, maakt dit oordeel niet anders. Van strijd met artikel 6 EVRM is geen sprake. Zie ook de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) 19 september 2007, LJN BB3818.

8.1. Eiseres is van mening dat verweerder geen acht had mogen slaan op de Bibob-adviezen. De adviezen zouden zijn gestuurd door verweerder, hetgeen kan worden afgeleid uit het gegeven dat het tweede advies afwijkt van het eerste advies.

8.2. Volgens vaste rechtspraak is het aan het Bureau Bibob om op basis van diens deskundigheid te beoordelen of de aan het Bureau verstrekte informatie, gelet op de overige feiten en omstandigheden van het geval, voldoende steun biedt voor de conclusie dat sprake is van ernstig gevaar als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Wet Bibob of van feiten en omstandigheden als bedoeld in het zesde lid van dat artikel. Op die expertise mag het bestuursorgaan afgaan, tenzij de in het advies vermelde gegevens de bevindingen duidelijk niet kunnen dragen, bijvoorbeeld omdat ze daarvoor te weinig of te weinig directe aanwijzingen bieden of omdat ze in verschillende richtingen wijzen, onderling tegenstrijdig zijn of niet stroken met hetgeen overigens bekend is. (Zie AbRS 18 juli 2007, LJN BA9799.) De rechtbank heeft geen aanwijzingen dat in deze zaak niet in beginsel op de expertise van het Bureau zou mogen worden vertrouwd. Van enige sturing door verweerder is niet uit het dossier gebleken. Eiseres heeft haar stelling niet onderbouwd, laat staan aannemelijk gemaakt. Dat het tweede Bibob-advies afwijkt van het eerste Bibob-advies is gemotiveerd in dit tweede advies en is te herleiden tot de andere informatie waarover het Bureau Bibob beschikte.

9.1. Volgens eiseres heeft verweerder ten onrechte aangenomen dat er een zakelijk samenwerkingsverband bestaat tussen haar en de heer [naam].

9.2. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder op juiste gronden een zakelijk samenwerkingsverband met [naam] aangenomen, waarbij onder andere het volgende van belang is. [naam] is tot en met 2003 de mede-exploitant geweest van [naam]. Hij heeft dit bedrijf beëindigd nadat hem een exploitatievergunning was geweigerd. Aan de stichting die daarna een exploitatievergunning voor [naam] had aangevraagd is deze vergunning niet verstrekt, nadat bij de politie bekend was geworden dat [naam] in 2004 tegen een potentiële huurder zou hebben gezegd dat deze alleen kon huren als [naam] zelf betrokken zou zijn bij de exploitatie van de inrichting. Op 18 april 2005 wordt de vergunningaanvraag van deze stichting ingetrokken. Kort daarna, op 10 mei 2005, verhuurt de eigenaar van het pand, via een stichting waarvan [naam] de vertegenwoordiger is, het pand aan eiseres voor € 216.000,-- per jaar, terwijl de huurprijs in 2001 (omgerekend) € 6.353,-- per jaar bedroeg. Volgens de FIOD-ECD zou de huurprijs, gelet op de WOZ-waarde, normaliter tussen € 46.000,-- en

€ 92.000,-- bedragen. Verder heeft eiseres in 2007 slechts 22,5% van de schriftelijk overeengekomen huursommen voldaan. Vervolgens is in een nieuwe schriftelijke huurovereenkomst, die inging op 1 september 2009, de huurprijs verlaagd naar € 65.000,-- per jaar, een verlaging met ongeveer 70%.

9.3. De hoogte van de oorspronkelijk overeengekomen huurprijs, rechtvaardigt de conclusie dat in deze prijs een deel van de omzet van [naam] is verwerkt. Dit maakt [naam], via de aan hem verbonden rechtspersonen, direct belanghebbende bij de exploitatie. Dat [naam] vervolgens gemakkelijk accepteert dat de huurprijs in eerste instantie niet wordt betaald en vervolgens wordt aangepast, bevestigt een nauwe verbondenheid tussen [naam] en eiseres. (Zie ook AbRS 28 september 2011, LJN BT2797.) Daar komt bij dat er aanwijzingen zijn dat [naam] heeft geprobeerd door schijnconstructies zeggenschap over [naam] te behouden, in verband waarmee opvallend is dat eiseres geen enkele ervaring had met de exploitatie van een seksclub, voordat zij [naam] overnam. Verweerder heeft, mede op grond van deze feiten en omstandigheden, terecht een zakelijk samenwerkingsverband tussen eiseres en [naam] aangenomen.

10.1. Verder heeft eiseres nog bestreden dat ernstig gevaar bestaat dat de exploitatievergunning mede zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen, te benutten of om strafbare feiten te plegen. Hiertoe heeft zij aangevoerd dat zij niet in relatie staat tot de feiten die [naam] heeft begaan. Het onderzoek van de FIOD-ECD over de jaren 2006 en 2007 mag verder niet in de beoordeling worden betrokken omdat dit geen bewijs tegen eiseres heeft opgeleverd en waarschijnlijk is dat het in de strafzaak niet tot een veroordeling zal komen. De administratie van eiseres is in beslag genomen voor belastingonderzoek, zodat haar geen verwijt kan worden gemaakt dat zij geen aangifte heeft gedaan. Ten slotte is tijdens de exploitatie van [naam] sinds 2005 niet gebleken van witwassen of het plegen van strafbare feiten.

10.2. Verweerder heeft aan het bestreden besluit het tweede Bibob-advies ten grondslag gelegd, dat hij geheel heeft overgenomen. Uit dit advies komt, kort weergegeven, het volgende naar voren.

Op grond van de in het advies vermelde omstandigheden bestaat een ernstig vermoeden dat [naam] zich tussen 1999 en 2007 schuldig heeft gemaakt aan handelen in strijd met de belastingwetgeving, valsheid in geschrifte en witwassen. Een redelijk ernstig vermoeden bestaat dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan faillissementsfraude. Ook is hij verschillende malen veroordeeld wegens overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen omdat hij buitenlandse werknemers in dienst had zonder tewerkstellingsvergunning. Verder is er een ernstig vermoeden dat eiseres zich schuldig heeft gemaakt aan handelen in strijd met belastingwetgeving en valsheid in geschrifte. Door het zakelijk samenwerkingsverband met [naam] staat eiseres ook in relatie tot de door hem gepleegde feiten.

Het voordeel dat [naam] heeft verkregen door de overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen is groot te noemen. Het is een feit van algemene bekendheid dat het handelen in strijd met deze wet lucratief is in de prostitutiebranche. Het aantal overtredingen duidt verder op structureel handelen. Wat de belastingfeiten betreft zou het totale fiscale nadeel dat voor rekening van [naam] komt, kunnen worden begroot op meer dan € 1.100.000,--. Het wederrechtelijk voordeel dat [naam] samen met een ander wordt toegerekend, is € 1.729.023,--. Het fiscale nadeel dat voor rekening van eiseres komt, is berekend op meer dan € 117.000,--. De vergunning zou kunnen worden ingezet om deze gelden te gebruiken. Daarom bestaat een ernstig gevaar dat de exploitatievergunning voor [naam] mede zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten, waaronder belastingfraude en valsheid in geschrifte, verkregen of te verkrijgen op geld waardeerbare voordelen te benutten.

Naast de hiervoor genoemde strafbare feiten, is een leidinggevende van [naam] in 2005 veroordeeld voor mishandeling. Bovendien is deze leidinggevende in 2007 een transactie overeengekomen met het Openbaar Ministerie voor bezit van een stroomstootwapen. Dit wapen lag achter bar van [naam]. Voor de overtredingen van de Wet arbeid vreemdelingen geldt dat na 2003 geen ernstige onregelmatigheden op dit gebied bij [naam] zijn geconstateerd. Dit doet af aan de mate van gevaar dat de exploitatievergunning zal worden gebruikt voor overtreding van deze wet. Aan het stroomstootwapen en de mishandeling wordt wel gewicht toegekend vanwege de kwetsbaarheid van de prostitutiebranche. Van zwaarwegend belang is het structurele handelen in strijd met de belastingwetgeving, gecombineerd met valsheid in geschrifte. Omdat de strafrechter nog geen uitspraak heeft gedaan in deze strafzaak en de vermoedelijk gepleegde strafbare feiten van relatief recente datum zijn, is er een ernstig gevaar dat de vergunning mede zal worden gebruikt voor het plegen van strafbare feiten.

10.3. De rechtbank ziet niet in dat verweerder zich niet op het tweede Bibob-advies heeft kunnen baseren. Met name is er geen sprake van dat de in het advies vermelde gegevens de bevindingen duidelijk niet kunnen dragen.

Het betoog dat eiseres niet in relatie staat tot de aan [naam] te verbinden feiten, stuit af op het hiervoor gegeven oordeel van de rechtbank dat eiseres met [naam] een zakelijk samenwerkingsverband heeft.

Gelet op de gegevens die het tweede Bibob-advies vermeldt, heeft de rechtbank geen reden om aan te nemen dat van een overtreding van de belastingwetgeving door eiseres geen sprake is. Nog daargelaten welke betekenis daaraan zou moeten worden gehecht, staat niet vast dat de rechtszaak tegen eiseres (en [naam]) zal leiden tot een vrijspraak of niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie. Op de zitting van de rechtbank heeft eiseres medegedeeld dat de strafzaak nog aanhangig is. Voor zover eiseres betoogt dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk zal worden verklaard wegens overschrijding van de redelijke termijn voor berechting van deze zaak, wijst de rechtbank erop dat overschrijding van de redelijke termijn niet leidt tot niet-ontvankelijkverklaring, ook niet in uitzonderlijke gevallen (Hoge Raad 17 juni 2008, LJN BD2578).

Dat eiseres niet fiscaal juist zou hebben kunnen handelen omdat haar administratie in beslag was genomen, ziet de rechtbank niet zonder meer in. De periode waarover de verdenking bestaat, is de periode voorafgaand aan de inbeslagneming.

Dat sinds 2005 niet is gebleken van strafbare feiten, kan gelet op het voorgaande onderzoek van de FIOD-ECD niet zonder meer worden aangenomen. Bovendien is hier niet de vraag aan de orde welke strafbare feiten daadwerkelijk bij [naam] zijn gepleegd, maar of gevaar bestaat dat strafbare feiten zullen worden gepleegd.

11.1. Eiseres stelt dat artikel 3 van de Wet Bibob buiten toepassing zou moeten blijven omdat dit artikel in strijd is met artikel 6, tweede lid, van het EVRM. Deze laatste bepaling houdt in dat een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, voor onschuldig wordt gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan.

11.2. Volgens vaste rechtspraak heeft de in artikel 3 van de Wet Bibob neergelegde weigeringsgrond tot doel te voorkomen dat overheidsorganen onbewust en ongewild door vergunningen te verlenen, subsidie te geven of een overheidsopdracht te gunnen, criminele activiteiten faciliteren. De weigering heeft niet als strekking leed toe te voegen om langs die weg normconform gedrag te bewerkstelligen. Van een punitieve sanctie is geen sprake. Daarom moet worden geoordeeld dat van een vervolging al hiervoor genoemd geen sprake is en dat de onschuldpresumptie in dit geschil geen rol speelt. Zie AbRS 22 november 2006, LJN AZ2786.

12.1. Ten slotte heeft eiseres er nog op gewezen dat zonder voorafgaande Bibob-toets een leidinggevende is bijgeschreven op de voorheen geldende exploitatievergunning en dat aan eiseres wel door het ministerie van Veiligheid en Justitie een verklaring omtrent het gedrag is afgegeven.

12.2. Naar het oordeel van de rechtbank doen deze omstandigheden niet af aan hetgeen hiervoor is overwogen. Verweerder had voldoende reden om bij de aanvraag van de nu geweigerde exploitatievergunning een Bibob-toets uit te voeren. Hij is er vrij in om deze toets wel uit te voeren bij de aanvraag van een geheel nieuwe vergunning en niet bij de bijschrijving van een leidinggevende op een vergunning die al is afgegeven. Of een verklaring omtrent het gedrag op zijn plaats is wordt verder door een ander bestuursorgaan van verweerder getoetst volgens andere criteria dan de Wet Bibob.

13. Uit het voorgaande volgt dat het beroep ongegrond is en dat het bestreden besluit in stand kan blijven. Voor een proceskostenveroordeling bestaat alleen aanleiding voor zover het beroep ziet op het niet-tijdig beslissen. Deze vergoedig wordt berekend volgen het Besluit proceskosten bestuursrecht, waarbij één punt wordt toegekend voor het indienen van het beroepschrift, met een wegingsfactor 0,25. Het verschijnen ter zitting en het betaalde griffierecht worden aangemerkt te zijn gericht op het beroep tegen de besluiten van 15 oktober 2010.

4. Beslissing

De rechtbank Almelo, recht doende:

- verkaart het beroep tegen niet-tijdig beslissen op een bezwaarschrift van 2 juni 2009 niet-ontvankelijk;

- verklaart het beroep tegen de besluiten van 15 oktober 2010 ongegrond;

- veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten, welke kosten worden bepaald op € 109,25, door verweerder te betalen aan eiseres.

Tegen deze uitspraak staat binnen zes weken na verzending hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te Den Haag.

Aldus gedaan door mr. M.E. van Wees, mr. J.H. Keuzenkamp en mr. S.A. van Hoof, in tegenwoordigheid van G. Kootstra, griffier.