ECLI:NL:RBOVE:2013:2877 - Rechtbank Overijssel - 25-11-2013

Trefwoord(en) Geheimhoudingsplicht Zakelijk samenwerkingsverband Zienswijze
Toepassingsgebied(en) Exploitatievergunning horeca
Wetsartikel(en) Art. 3 lid 4 sub c Art. 28 lid 1 Art. 33

Hoofdpunten

  • Zie tevens: 25-11-2013 Rechtbank Overijssel ECLI:NL:RBOVE:2013:2879.
  • Deze zaak is gevoegd behandeld met de hierna besproken zaak over een bouwvergunning.
  • r.o. 5.1 en 5.3. Onder verwijzing naar het per 1 juli 2013 gewijzigde artikel 28 van de Wet Bibob heeft betrokkene de rechtbank verzocht hem alsnog een afschrift van het advies toe te zenden. Dit verzoek heeft de rechtbank afgewezen. Bij de wijziging van artikel 28 van de Wet Bibob is niet voorzien in overgangsrecht. Dit leidt ertoe dat het geschil over verstrekking van een afschrift van het advies aan betrokkene, beoordeeld dient te worden volgens het recht zoals dat gold ten tijde van het bestreden besluit. Het recht schreef destijds slechts voor dat betrokkene in de zienswijzefase desgewenst inzage in het advies verleend moest worden. Toezending van een afschrift van het advies was toen nog niet toegestaan. Daarnaast overweegt de rechtbank dat de plicht van artikel 28 gericht is tot het bestuursorgaan en ziet op de zienswijzefase. Ook om die reden volgt uit de wetswijziging niet dat de rechtbank in de beroepsfase alsnog een afschrift van het advies aan de betrokkene dient te verstrekken.
  • r.o. 6.1. Er is sprake van een zakelijk samenwerkingsverband. Tot dit oordeel komt de rechtbank op grond van de volgende, casus specifieke, omstandigheden:
  • bij eerdere vergunningaanvragen voor een discotheek is een zakelijk samenwerkingsverband geconstateerd;
  • betrokkene is de partner – “of in ieder geval ex-partner” – van de derde met wie de betrokkene een zakelijk samenwerkingsverband vormt;
  • deze derde is meermalen gesignaleerd in het vestigingspand van de vergunningplichtige horeca inrichting;
  • deze derde heeft schilderwerkzaamheden verricht in het vestigingspand van de onderneming;
  • betrokkene en deze derde zijn gezamenlijk gesignaleerd bij een open dag van FC Twente; en
  • de derde met wie de betrokkene een zakelijk samenwerkingsverband vormt was getuige bij een ongeval waarbij betrokkene betrokken was.
    • r.o. 6.2. Dat deze derde in de financiering van de onderneming geen rol speelt, “betekent niet per definitie dat geen sprake is van een zakelijk samenwerkingsverband”.

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Bestuursrecht

Zittingsplaats Zwolle

Registratienummer: Awb 13/676

 

uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak van

 

[eiser],

wonende te [woonplaats], eiser,

gemachtigde: J.E. Eshuis,

 

en

 

de burgemeester van Enschede,

verweerder.

 

Procesverloop

Bij besluit van 25 september 2012 (hierna: het primaire besluit) heeft het college van burgemeester en wethouders van Enschede de aanvraag van eiser om een drank- en horecavergunning voor de exploitatie van een cafetaria aan de [adres] in Enschede afgewezen.

 

Bij besluit van 15 maart 2013 (hierna: het bestreden besluit) heeft verweerder het daartegen ingediende bezwaar ongegrond verklaard. Daarmee heeft verweerder tevens het primaire besluit tot het zijne gemaakt.

 

Eiser heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.

 

Verweerder heeft een verweerschrift en de op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend. Hierbij heeft verweerder de rechtbank verzocht te bepalen dat alleen zij kennis zal mogen nemen van het Bibob-advies van het Landelijk Bureau Bibob (hierna: LBB) van 30 juli 2012 (nummer 1220160).

 

 

Bij uitspraak van 15 mei 2013 heeft de geheimhoudingskamer van de rechtbank bepaald dat de beperking van de kennisneming van dit advies gerechtvaardigd is te achten.

 

Reeds in zijn beroepschrift van 25 maart 2013 heeft eiser de rechtbank toestemming gegeven om mede op basis van het Bibob-advies uitspraak te doen.

 

Het beroep is ter zitting van 15 oktober 2013 gevoegd behandeld met de zaak met procedurenummer Awb 13/678. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. P. Hamer en mr. M.H.J. Hassink.

 

Na de zitting zijn de zaken gesplitst en wordt afzonderlijk uitspraak gedaan.

 

Overwegingen

Op 29 maart 2012 heeft eiser een drank- en horecavergunning aangevraagd als bedoeld in artikel 12a van de Drank- en Horecaverordening van de gemeente Enschede voor de exploitatie van cafetaria [naam cafetaria] aan de [adres] in Enschede.

 

Het betreft een alcoholvrije exploitatie.

 

Op 21 juni 2012 heeft verweerder de aanvraag ter advisering voorgelegd aan het LBB, waarna verweerder op 31 juli 2012 het eerdergenoemde advies heeft ontvangen.

 

Verweerder heeft de gevraagde vergunning geweigerd, omdat in het advies van het LBB wordt geconcludeerd dat er ernstig gevaar bestaat dat deze mede zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten en om strafbare feiten te plegen. Deze conclusie is gebaseerd op de vaststelling van het LBB dat eiser in een zakelijk samenwerkingsverband staat met [betrokkene] (hierna te noemen: [betrokkene]), zodat de door deze persoon – al dan niet vermoedelijk - gepleegde strafbare feiten op grond van de Wet Bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet BIBOB) aan eiser kunnen worden toegerekend. Ten aanzien van [betrokkene] bestaat een ernstig vermoeden dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan handelen in strijd met de belastingwetgeving, gepleegd bij activiteiten die samenhangen of overeenkomen met de activiteiten waarvoor de drank- en horecavergunning voor de [naam cafetaria] is aangevraagd. Ter zake van dit vermoedelijke handelen in strijd met de belastingwetgeving zijn aan [betrokkene] een navorderingsaanslag, een naheffingsaanslag en twee vergrijpboetes opgelegd. Een schuld van in totaal € 870.136,- over de jaren 2002 tot en met 2006 is oninbaar door de belastingdienst gebleken. Daarnaast zijn door [betrokkene] verdachte transacties verricht tot in totaal € 50.000,-. Ook is [betrokkene] veroordeeld voor het onttrekken van een auto aan beslaglegging in 2006.

 

Verder bestaat een ernstig vermoeden dat [betrokkene] zich gedurende meerdere jaren schuldig heeft gemaakt aan mishandeling en bedreiging, waarbij het gaat om feiten gepleegd bij activiteiten die overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de vergunning is aangevraagd. Dit blijkt onder meer uit het feit dat [betrokkene] meerdere malen is veroordeeld wegens mishandeling.

 

Eiser voert in beroep aan dat hijzelf van onbesproken levensgedrag is en wijst er op dat hij heeft aangetoond hoe hij zijn onderneming wil gaan financieren. Daar speelt [betrokkene] geen rol bij. Eiser bestrijdt voorts dat er ten tijde van het primaire besluit of in de periode daarna sprake was van een zakelijk samenwerkingsverband tussen hem en [betrokkene]. Volgens eiser is er in het verleden wel een zakelijk samenwerkingsverband geweest, maar zijn alle zakelijke banden inmiddels verbroken.

 

Artikel 7, eerste lid, van de Wet Bibob, voor zover hier van belang, bepaalt dat een gemeentelijke vergunning die op grond van een verordening verplicht is gesteld voor een inrichting of bedrijf, kan worden geweigerd in het geval en onder de voorwaarden, bedoeld in artikel 3.

 

Artikel 3, eerste lid, van de Wet Bibob, voor zover hier van belang, bepaalt dat een aangevraagde beschikking kan worden geweigerd indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om:

  1. uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten, of
  2. strafbare feiten te plegen.

 

Ingevolge het tweede lid van artikel 3 wordt, voor zover het ernstig gevaar betreft als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel a, de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:

  1.  feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a,
  2. ingeval van vermoeden de ernst daarvan,
  3. de aard van de relatie en
  4. de grootte van de verkregen of te verkrijgen voordelen.

 

Ingevolge het derde lid van artikel 3 wordt, voor zover het ernstig gevaar betreft als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel b, de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:

  1. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten die zijn gepleegd bij activiteiten die overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de beschikking wordt aangevraagd dan wel is gegeven,
  2. ingeval van vermoeden de ernst daarvan,
  3. de aard van de relatie en
  4. het aantal van de gepleegde strafbare feiten.

 

Ingevolge het vierde lid, aanhef en onder c, van artikel 3, zoals dit gold ten tijde van het bestreden besluit, staat de betrokkene in relatie tot strafbare feiten als bedoeld in het tweede en derde lid, indien een ander deze strafbare feiten heeft gepleegd en deze persoon direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over, vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan betrokkene, of in een zakelijk samenwerkingsverband tot hem staat.

 

5.1.

De rechtbank overweegt allereerst dat eiser bij brief van 6 september 2013, onder verwijzing naar artikel 28 van de Wet Bibob zoals dat per 1 juli 2013 is gewijzigd, heeft verzocht om hem alsnog een kopie van het advies van het LBB van 30 juli 2012 toe te zenden. De rechtbank heeft dit verzoek afgewezen. Ter zitting heeft eiser zijn verzoek vervolgens nader toegelicht.

 

5.2.

Per 1 juli 2013 is het derde lid van artikel 28 van de Wet Bibob in die zin gewijzigd dat daarin voor het betreffende bestuursorgaan de verplichting is opgenomen om bij de toepassing van artikel 33 van de Wet Bibob aan de betrokkene een afschrift van het advies van het LBB te verstrekken. Vóór 1 juli 2013 bevatte dit artikellid voor het betreffende bestuursorgaan de verplichting om, indien de betrokkene gebruik wenste te maken van de gelegenheid om een zienswijze in te dienen, hem de gelegenheid te bieden het advies in te zien.

 

5.3.

De rechtbank stelt vast dat, zoals eiser ook opmerkt, bij de wijziging van artikel 28 van de Wet Bibob niet is voorzien in overgangsrecht. Anders dan eiser concludeert, volgt hier naar het oordeel van de rechtbank niet uit dat zij alsnog een afschrift van het advies van 30 juli 2012 aan eiser dient te verstrekken. De rechtbank dient het onderhavige geschil te beoordelen volgens het recht zoals dat gold ten tijde van het thans bestreden besluit, zijnde 15 maart 2013. Op die datum bevatte het derde lid van artikel 28 van de Wet Bibob slechts de verplichting om eiser in de zienswijzefase desgewenst inzage te verlenen in het advies. Toezending van een afschrift van het advies was op dat moment nog niet toegestaan. Bovendien is de verplichting uit het gewijzigde derde lid van artikel 28 van de Wet Bibob gericht tot het bestuursorgaan en ziet deze op de zienswijzefase. De rechtbank is dan ook van oordeel dat uit deze wetswijziging niet volgt dat thans in de beroepsfase alsnog een afschrift van het advies van 30 juli 2012 aan eiser dient te worden verstrekt.

 

6.1.

De rechtbank stelt voorts vast dat verweerder in het bestreden besluit en in bijlage 1 bij dat besluit nader heeft onderbouwd waarom volgens hem uit het advies van het LBB volgt dat sprake is van een zakelijk samenwerkingsverband tussen eiser en [betrokkene]. In het bestreden besluit en de daarbij behorende bijlage 1 overweegt verweerder dat, onder meer na advisering door het LBB, in 2011 een zakelijk samenwerkingsverband tussen eiser en [betrokkene] is geconstateerd naar aanleiding van vergunningaanvragen van eiser ten behoeve van de discotheek [naam discotheek]. Op basis van het advies van het LBB van 30 juli 2012 heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat bij de aanvraag waar het onderhavige geschil op ziet dit samenwerkingsverband zich voortzet. Dat blijkt volgens verweerder onder meer uit de omstandigheid dat eiser de partner of in ieder geval ex-partner is van [betrokkene], dat [betrokkene] meerdere malen is gesignaleerd in het pand waar de [naam cafetaria] zou worden gevestigd en dat hij daar schilderwerkzaamheden heeft verricht. Verder zijn eiser en [betrokkene] op

 

15 juli 2012 gezamenlijk gesignaleerd op een open dag van FC Twente en was [betrokkene] op 28 april 2012 getuige bij een ongeval waarbij eiser betrokken was. Daarnaast blijkt volgens verweerder van een patroon waarbij [betrokkene] meerdere malen achter de schermen de dienst uitmaakt in een horecaonderneming zonder officieel eigenaar te zijn en dat hij meewerkt aan het startklaar maken van een nieuwe horecaonderneming die officieel door derden wordt gedreven.

 

6.2.

De rechtbank heeft met toepassing van artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht kennis genomen van het rapport van het LBB van 30 juli 2012. Mede gelet op de onder 6.1 vermelde feiten en omstandigheden, is de rechtbank van oordeel dat verweerder zich op basis van dit advies terecht op het standpunt heeft gesteld dat er ten tijde van het primaire besluit nog steeds sprake was van een zakelijk samenwerkingsverband tussen eiser en [betrokkene]. Hetgeen eiser hiertegen aanvoert, doet hier niet aan af. Dat uit de door eiser aangeleverde informatie over de financiering van zijn onderneming zou blijken dat [betrokkene] daar geen rol in speelt, betekent niet per definitie dat geen sprake is van een zakelijk samenwerkingsverband. Overigens is, zoals verweerder ook heeft opgemerkt, deze financiering in die zin ongebruikelijk dat de kosten van de verbouwing van het pand waarin de [naam cafetaria] zal worden gevestigd door het bouwbedrijf dat de werkzaamheden uitvoert worden voorgeschoten. Op basis van onder meer de onder 6.1 genoemde feiten en omstandigheden, ziet de rechtbank in de wijze van financieren van de onderneming van eiser dan ook geen aanleiding voor het oordeel dat geen sprake meer is van een zakelijk samenwerkingsverband tussen eiser en [betrokkene].

 

Uit het voorgaande volgt dat eiser, gelet op het bepaalde in artikel 3, vierde lid, aanhef en onder c, van de Wet Bibob, in relatie staat tot de door [betrokkene] – al dan niet vermoedelijk - gepleegde strafbare feiten die onder meer zijn gepleegd bij activiteiten die overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de beschikking wordt aangevraagd. Gelet op de ernst en het aantal van deze overtredingen, is de rechtbank van oordeel dat verweerder op basis van het advies van het LBB heeft kunnen besluiten de gevraagde beschikking te weigeren, omdat er ernstig gevaar bestaat dat deze beschikking mede zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten of om strafbare feiten te plegen. Hetgeen eiser hiertegen in beroep heeft aangevoerd leidt niet tot het oordeel dat het bestreden besluit niet in stand kan blijven.

 

Uit het voorgaande volgt dat het beroep ongegrond is.

 

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

 

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

 

Deze uitspraak is gedaan door mr. W.J.B. Cornelissen, voorzitter, mr. A. Oosterveld en J.W.M. Bunt, rechters, en door de voorzitter en mr. P.J.H. Bijleveld als griffier ondertekend.