ECLI:NL:RBOVE:2018:1233 - Rechtbank Overijssel - 13-04-2018

Formele rechtskracht van een beschikking (belastingaanslag) ziet uitsluitend op de rechtsgevolgen van de beschikking, niet op de daaraan ten grondslag liggende feiten; onvoldoende duidelijk geworden in hoeverre sprake is geweest van een verkregen voordeel op grond van strafbare feiten in genoemde periode; voorzieningenrechter wijst verzoek om voorlopige voorziening gedeeltelijk toe.

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Zittingsplaats Zwolle

Bestuursrecht

zaaknummer: AWB 18/345

uitspraak van de voorzieningenrechter op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen

[verzoeker] , te [woonplaats] verzoeker,

gemachtigde: mr. G.J.M. van Spanje, advocaat te Naarden,

en

de burgemeester van Rijssen-Holten, verweerder.

Procesverloop

Bij besluit van 9 januari 2018 heeft verweerder de door verzoeker ingediende aanvraag hem een Drank- en Horecavergunning en een exploitatievergunning te verlenen, afgewezen.

Verweerder heeft verzoeker daarbij meegedeeld dat deze afwijzing ook inhoudt dat het afhaalgedeelte aan de [adres] in Holten niet voor het publiek geopend mag zijn. Verweerder heeft daarbij een eerder gegeven toestemming ingetrokken.

Verzoeker heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Hij heeft de voorzieningen-rechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 april 2018. Verzoeker is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde M. Dijkstra.

Overwegingen

1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.

2.1.

Verzoeker heeft op 22 april 2016 een pand aan de [adres] Holten gehuurd teneinde een Grieks restaurant, “ [naam restaurant] ”, te exploiteren. Op 14 juni 2016 heeft verzoeker de hiervoor genoemde vergunningen aangevraagd. Naar aanleiding van deze aanvragen heeft verweerder op 23 mei 2017 het Landelijk Bureau Bibob (Hierna: het Bureau) om advies gevraagd. Op 28 augustus 2017 heeft verweerder van het Bureau het advies ontvangen.

2.2.

Naar het oordeel van het Bureau is er sprake van een ernstig gevaar dat de aangevraagde vergunning mede zal worden gebruikt om:

1. uit gepleegde strafbare feiten verkregen, op geld waardeerbare, voordelen te benutten, en/of,

2. strafbare feiten te plegen.

2.3.

Op 5 september 2017 heeft verweerder verzoeker ervan in kennis gesteld dat het voornemen bestaat hem de gevraagde vergunningen te weigeren. Vervolgens heeft besluitvorming plaatsgevonden zoals beschreven in de vorige rubriek.

2.4.

Verzoeker heeft aangevoerd dat het Bureau zich baseert op het gegeven dat verzoeker in 2011 betrokken is geweest bij hennepteelt waarvoor hij in 2014 is veroordeeld en dat hem in het belastingjaar 2011 een aanslag inkomstenbelasting is opgelegd van € 82.000,00. Verzoeker stelt echter dat hij geen financieel voordeel heeft behaald uit de hennepteelt, omdat hij slechts als tussenpersoon fungeerde. De bijdrage van verzoeker bestond slechts uit het op zijn naam huren van de woning waarin de hennepteelt heeft plaatsgevonden. Gelet op het feit dat de hennepteelt ten tijde van de aanvraag van de vergunningen reeds vijf jaar geleden had plaatsgevonden en verzoeker daarin slechts een beperkte rol heeft gespeeld, is het zeer onwaarschijnlijk dat het restaurant van verzoeker is gefinancierd met de criminele gelden. Het restaurant is gefinancierd dankzij een geldlening van de opa en oma van verzoeker. Verder is er maar één oogst geweest waarvan de helft in beslag is genomen.

2.5.

De voorzieningenrechter overweegt dat verzoeker voldoende heeft aangetoond dat hij een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorlopige voorzieningen.

3. Verweerder heeft besloten de aanvraag voor een Drank- en Horecavergunning als bedoeld in artikel 3 van de Drank- en Horecawet (DHW) te weigeren op grond van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wet Bibob juncto artikel 27, eerste lid, aanhef en onder b, en derde lid, van de DHW.

Tevens heeft verweerder besloten de aanvraag voor een exploitatievergunning als bedoeld in artikel 2:28 van de Algemene Plaatselijke Verordening gemeente Rijssen-Holten 2010 (hierna: APV) te weigeren op grond van artikel 2:28, derde lid, van de APV.

4. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS), bijvoorbeeld de uitspraken van 4 juni 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:1993) en 20 juli 2011 (ECLI:NL:RVS:2011:BR2279), mag een bestuursorgaan, gelet op de deskundigheid van het Bureau, in beginsel van diens advies uitgaan. Dit neemt niet weg dat het zich ervan moet vergewissen dat het aan het advies ten grondslag liggende onderzoek naar de feiten op zorgvuldige wijze is verricht en dat de feiten de conclusies kunnen dragen. Dat is bijvoorbeeld niet het geval indien de feiten voor de conclusies te weinig of te weinig directe aanwijzingen bieden of omdat ze in verschillende richtingen wijzen, onderling tegenstrijdig zijn of niet stroken met hetgeen overigens bekend is.

Het wettelijk kader

Artikel 3 van de Wet Bibob luidt als volgt:

1. Voorzover bestuursorganen bij of krachtens de wet daartoe de bevoegdheid hebben gekregen, kunnen zij weigeren een aangevraagde beschikking te geven dan wel een gegeven beschikking intrekken, indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om:

a. uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten, of

b. strafbare feiten te plegen.

2. Voorzover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel a, betreft, wordt de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:

a.feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a,

b.ingeval van vermoeden de ernst daarvan,

c.de aard van de relatie en

d.de grootte van de verkregen of te verkrijgen voordelen.

3. Voor zover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel b, betreft, wordt de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:

a.feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten die zijn gepleegd bij activiteiten die overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de beschikking wordt aangevraagd dan wel is gegeven,

b.ingeval van vermoeden de ernst daarvan,

c.de aard van de relatie en

d.het aantal van de gepleegde strafbare feiten.

4. De betrokkene staat in relatie tot strafbare feiten als bedoeld in het tweede en derde lid, indien:

a. hij deze strafbare feiten zelf heeft begaan,

(…)

5. De weigering dan wel intrekking, bedoeld in het eerste lid, vindt slechts plaats indien deze evenredig is met:

a.de mate van het gevaar en

b.voorzover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, betreft, de ernst van de strafbare feiten.

5. Verzoeker is op 3 december 2014 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden veroordeeld tot een maand gevangenisstraf wegens het handelen in strijd met de Opiumwet, gepleegd in de periode 22 oktober 2011 tot en met 30 december 2011. Wat betreft deze feiten staat verzoeker derhalve in relatie tot strafbare feiten als bedoeld in artikel 3, vierde lid, onder a, van de Wet Bibob. Verweerder heeft , in navolging van het Bureau, aangenomen dat er een ernstig gevaar bestaat dat de gevraagde vergunningen zullen worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen op geld waardeerbare voordelen te benutten.

Wat betreft de berekening van het verkregen voordeel heeft verweerder, in navolging van het Bureau, aangenomen dat, omdat de hennep in beslag is genomen, geen voordeel verkregen is uit de strafbare feiten waarvoor verzoeker is veroordeeld. Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerder bevestigd dat enkel de periode 2 augustus 2011 tot 22 oktober 2011 bij de berekening van het verkregen voordeel betrokken is. Daarvoor heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat de Belastingdienst op basis van politie-informatie op 17 november 2014 een definitieve aanslag IB 2011 heeft opgelegd van € 82.000,00 en dat verzoeker tegen deze aanslag geen bezwaar heeft gemaakt. Nu de aanslag onherroepelijk is staan de feiten volgens verweerder vast.

6. De voorzieningenrechter overweegt dat er geen strafrechtelijke veroordeling van verzoeker heeft plaatsgevonden die betrekking heeft op feiten uit de periode 12 augustus 2011 tot 22 oktober 2011. Daarbij komt dat verzoeker ter zitting heeft aangegeven dat tegen de betreffende aanslag, wel bezwaar is gemaakt, zij het te laat en dat er nog geen duidelijkheid is omtrent de te volgen uitspraak op bezwaar. De voorzieningenrechter heeft geen aanleiding gevonden aan deze mededeling van verzoeker te twijfelen.

7. De stelling van verweerder dat vanwege de -gestelde- formele rechtskracht van de belastingaanslag er van uit moet worden gegaan dat verzoeker strafbare feiten heeft gepleegd in de periode 2 augustus 2011 tot 22 oktober 2011 is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet houdbaar. De formele rechtskracht van een beschikking ziet immers uitsluitend op de rechtsgevolgen van de beschikking, niet op de daaraan ten grondslag liggende feiten. De voorzieningenrechter merkt in dit verband op dat er vele redenen kunnen bestaan tegen een aanslag geen bezwaar te maken (bijvoorbeeld op financiële gronden), doch dat bij het achterwege laten hiervan niet gezegd kan worden dat daarmee de onderliggende feiten zijn komen vast te staan. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is daarmee onvoldoende duidelijk geworden in hoeverre sprake is van een verkregen voordeel op grond van strafbare feiten in de genoemde periode. Het besluit is derhalve gebrekkig. In het besluit op bezwaar zal verweerder verder onderzoek moeten doen naar de gestelde feiten en, indien juist, het daaruit verkregen voordeel.

8. Vervolgens is de voorzieningenrechter niet gebleken in hoeverre de zogenaamde proportionaliteitstoets heeft plaatsgevonden als bedoeld in artikel 3, vijfde lid, van de Wet Bibob. In het bestreden besluit is niet een kenbare afweging opgenomen. De algemene overweging dat het algemeen belang dat met de weigering is gediend zwaarder weegt dan de financieel-economische belangen van verzoeker is daartoe onvoldoende. Het besluit van 12 januari 2018 bevat derhalve meerdere gebreken.

9. Op grond van al het vorenstaande acht de voorzieningenrechter het niet aannemelijk dat het bestreden besluit als zodanig in een bezwarenprocedure onverkort gehandhaafd zal worden. Nu het echter in casu de weigering van verweerder betreft aan verzoeker een Drank- en Horecavergunning en een exploitatievergunning te verlenen ziet de voorzieningenrechter echter geen mogelijkheden op dit punt een voorlopige voorziening te treffen omdat dat neer zou komen op de verlening van vergunningen.

10. Verweerder heeft verzoeker na het indienen van diens aanvragen toestemming gegeven het afhaalgedeelte van het restaurant geopend te hebben. Bij het bestreden besluit is die toestemming ingetrokken. Op grond van het verhandelde ter zitting en gelet op het feit dat binnen een redelijke termijn een besluit op bezwaar valt te verwachten ziet de voorzieningenrechter aanleiding een voorlopige voorziening te treffen in die zin dat de sluiting van het afhaalgedeelte van het restaurant van verzoeker met onmiddellijke ingang wordt geschorst tot zes weken na de bekendmaking van het besluit op bezwaar van verzoeker. Dit houdt in dat de eerder gegeven toestemming van het verweerder weer herleeft.

11. De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder voorts in de proceskosten tot een bedrag van € 1002,00 (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor de behandeling van het verzoek ter zitting met een waarde van € 501,00 per punt).

Beslissing

De voorzieningenrechter:

-wijst het verzoek om voorlopige voorziening gedeeltelijk toe in die zin dat dat het besluit van 12 januari 2018 met onmiddellijke ingang wordt geschorst tot zes weken na de bekendmaking van het besluit op bezwaar van verzoeker voor zover het de sluiting van het afhaalgedeelte van het pand aan de Burgemeester van der Borchstraat 8 in Holten betreft;

-veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoeker tot een bedrag van € 1.002,00.

Deze uitspraak is gedaan door mr. W.M.B. Elferink, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van C. Kuiper, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op

griffier voorzieningenrechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.